裁判字號：臺灣南投地方法院103年小上字第13號民事判決
裁判日期：民國103年07月24日
裁判案由：損害賠償
臺灣南投地方法院民事判決103年度小上字第13號上訴人 潘長明 被上訴人 陳坤榮 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國103年5月21日本院埔里簡易庭103年度埔小字第38號第一審民事小額判決提起上訴，本院合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理由
一、按對於小額程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以合議行之；對於前項第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之；上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項︰㈠原判決所違背之法令及其具體內容；㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。又小額訴訟之第二審法院認上訴為無理由者，應為駁回之判決；如依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436條之24、第436條之25、第436條之32第2項準用第449條第1項及同法第436條之29第2款分別定有明文。
二、上訴意旨略以：㈠坐落於南投縣○里鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）
固為335平方公尺，惟本件上訴人在原審辯稱：坐落於系爭土地上之上訴人所建築的木造房屋，為112平方公尺。上訴人只占有使用112平方公尺。至其餘空地，上訴人並未使用。圍籬為防小偷用的等語。以目前治安情形不良，上訴人為防小偷，做簡易籬笆，合乎情理。況圍籬為透明狀，被上訴人仍可隨時查看上訴人究有無使用木造房屋以外之空地，上訴人如有占用，被上訴人自可拍照取證，惟被上訴人未為舉證，原判決即認上訴人就系爭土地占用面積為335平方公尺，乃違背舉證責任分配法則。
㈡上訴人就系爭土地應有部分為10分之2，訴外人即其餘共有人 林恒武 、 林永富 之應有部分分別為10分之1、10分之2。
上訴人建造房屋，已得林恒武、林永富同意。則上開共有人應有部分已達5/10即177.5平方公尺。上訴人所建築的木造房屋，為112平方公尺，僅占有使用112平方公尺，逾越使用面積即為65平方公尺，則計算不當得利之損害賠償，自應以65平方公尺為基準，原判決以355平方公尺計算乃顯有違誤等語。
㈢聲明：1.原判決不利部分廢棄。2.廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、經查：㈠被上訴人主張系爭土地為355平方公尺，且上訴人於系爭土
地上搭建如原判決附圖所示編號A面積112平方公尺之一層木造建物，並於系爭土地四周設置圍籬而致其他共有人無法利用系爭土地，而占用系爭土地全部共計355平方公尺等情，業據被上訴人提出土地登記第二類謄本、附圖、系爭房屋現況照片2張為證（見原審卷第8頁、17頁、53頁），且上訴人亦不爭執其於系爭土地四周設置圍籬之事實，足見該圍籬內之土地係為上訴人所占有使用，則上訴人無權占用系爭土地之面積即為355平方公尺。是原判決判認定上訴人占用系爭土地之面積為355平方公尺，核無違誤，原判決乃無上訴人所主張有違反舉證責任法則之違法情形。
㈡按分別共有之各共有人，按其應有部分對於共有物之全部有
使用收益之權，所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分，因此分別共有之各共有人，得按其應有部分之比例，對於共有物之全部行使權利。至於共有物未分割前，各共有人實際上劃定範圍使用共有物者，乃屬一種分管性質，與共有物之分割不同（最高法院57年台上字第2387號判例參照）。是應有部分係共有人得行使權利之比例，抽象存在於共有物上，無法將應有部分具體換算為實際面積數，上訴人主張就系爭土地中，其本身應有部分及 林桓武 、林永富應有部分已達10分之5即177.5平方公尺，上訴人所建築的木造房屋，為112平方公尺，僅占有使用112平方公尺而應係逾越使用65平方公尺，則計算損害賠償，自應以65平方公尺為基準等語，係將上開應有部分10分之5換算為上開面積177.5平方公尺，揆揭上開所述，顯與法不合，上訴人此部分主張容有誤會。是原判決認定以上訴人占用系爭土地之面積355平方公尺為本件被上訴人請求不當得利之計算基準，核無違誤。
四、綜上所述，原判決並無上訴人所指違背法令情事，依上訴意旨足認本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第436條之29第
2款規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
五、依民事訴訟法第436條之32第1項準用同法第436條之19規定，第二審法院為訴訟費用之裁判時，應確定其訴訟費用額。本件第二審訴訟費用額確定為新臺幣1,500元，爰諭知如
主文第2項所示。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第449條第1項、第436條之29第2款、第78條、第436條之19第1項，判決如主文。
中華民國103年7月24日
民事第二庭審判長法官趙思芸
法官巫美蕙法官鄭順福以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國103年7月24日
書記官李惠穎