裁判字號：臺灣桃園地方法院110年訴字第1138號刑事判決
裁判日期：民國111年06月10日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決110年度訴字第1138號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告廖宜俊選任辯護人闕士超律師上列被告因兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第31753號），本院判決如下：
主文乙○○犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑參年貳月。如附表一、附表二所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、乙○○於民國110年6月7日，在通訊軟體Instagram（下稱IG）上結識A女（警製代號AE000-Z000000000號，真實姓名年籍詳卷，民國00年0月0日生，於下列期間為甫滿13歲之少年）而成為網友，乙○○於雙方結識之初，即已知悉A女就讀國中，其並詢問A女「你國幾啊」，經A女告知而知悉A女就讀國中二年級。詎乙○○明知A女為未滿18歲之少年，竟基於引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號之犯意，自110年6月7日起至110年6月25日止，在其位於桃園市○○區○○○街000號305室居所，以透過IG傳送「奶大嗎、我檢查看看」、「你摸濕掉的地方也要」、「腳打開、揉縫縫我看褲子會怎麼樣」、「不能打開褲褲就隔著摸」、「手指沒有在上面玩一玩」、「脫光光在沙發、從底下拍上來、看到奶跟舔舔的樣子」、「邊舔奶邊舔棒棒給我看」、「小母狗想給我什麼」、「那就揉揉」、「要有聲音歐、水水聲音很棒」等具性交意涵之文字訊息之方式，逗引誘惑A女自拍裸照。A女因受乙○○之引誘萌生自拍裸照之意，遂以其手機內建相機功能，自行拍攝裸露胸部、下體及以手指分開陰唇特寫之數位照片、影片，以此方式製造屬猥褻行為電子訊號之數位照片、影片共43件，並將上開照片、影片透過IG傳送予乙○○，供乙○○以持用之手機觀覽。
二、案經桃園市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均表示同意有證據能力，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據之情，因認以之為證據，核屬適當，故認均有證據能力。
二、本件認定事實所引用之下述書證、物證等證據，檢察官、被告及其辯護人均未主張排除其證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，「文書證據」部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，是本件認定事實所引用之上開證據，均認有證據能力。
乙、認定犯罪事實之依據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於警詢以迄本院審理中坦承不諱，核與證人A女於警詢中證述情節相符，另有A女與被告之IG訊息對話紀錄（含A女於對話過程中自行拍攝而傳送與乙○○之裸露胸部、下體及以手指分開陰唇特寫之數位照片、影片）在卷可參，足認被告乙○○前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。綜上所述，本件事證明確，被告乙○○犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。
二、本案論罪科刑
（一）兒童及少年性剝削防制條例第1條規定：「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例。」，依其104年2月4日立法說明，基於保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值，乃依據聯合國《兒童權利公約》第34條及《兒童權利公約關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的任擇議定書》之精神，將透過「利益交換」而侵犯兒童、少年與其權利之行為，均列為係對兒童及少年之「性剝削」。是以，為防杜拍攝、製造兒童、少年為性交或猥褻行為之畫面，而侵害其身心健全發展之基本人權，該條例第36條乃基於行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，區分：①直接拍製型、②促成合意拍製型、③促成非合意拍製型、④營利拍製型、⑤未遂型等5種不同類型，而予以罪責相稱之分層化規範，俾周全規範密度，達到保障兒童及少年權益之立法目的，並符合罪刑相當原則、比例原則之憲法誡命。所謂①直接拍製型：指行為人得同意而直接拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（同條例第1項，圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品以下統稱畫面）；②促成合意拍製型：係指行為人採取積極之手段，招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面（同條例第2項）；③促成非合意拍製型：乃指行為人以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，促使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面（同條例第3項）；④營利拍製型：則指行為人意圖營利而犯前述三種類型之行為（同條例第4項）；⑤未遂型：
則指上開各行為之未遂犯（同條例第5項）。就「促成拍攝、製造」之行為而言，無論是兒童、少年之合意或非合意拍攝、製造行為，均予處罰，只是法定刑輕重不同而已，係以立法明文方式揭櫫不容許兒童、少年放棄或處分其身心健全發展之基本人權，俾免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨（最高法院111年度台上字第994號刑事判決參照）。又兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項所規範之文字為「拍攝、製造」，雖與同條例第36條第2項、第3項所規範之文字「被拍攝、製造」，略有不同，然觀諸該同條例第36條第1項至第3項規定之文字結構，自明此等差異僅是各該條項之句型屬主動式或被動式而有所不同，是該條例第36條第1項之「拍攝、製造」自與該條例第36條第2項、第3項之「被拍攝、製造」係屬相同之意，即行為人行為（含積極或違反被害人意願之行為）導致拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之物品，而使兒童或少年成為性剝削客體，即可成立，且為達該條例立法目的，自不因拍攝或製造者為何人而有差別待遇，況且「兒童或少年自己拍攝、製造」亦在「拍攝、被拍攝」、「製造、被製造」文義所能涵攝之範圍，即此文義解釋亦與上開立法目的相符，是兒童或少年自己拍攝、製造性交或猥褻電子訊號而供行為人觀看，為行為人行為（含積極或違反被害人意願之行為）所導致，則應該當該條例所定之「拍攝、被拍攝、製造、被製造」之行為。是以，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項所定「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」之罪，所稱之「製造」並未限定其方式，不以「他製」為必要，行為人以「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法」等積極手段，令兒童或少年自己拍攝、製造性交或猥褻電子者，當亦屬之（最高法院110年度台上字第2960號判決意旨亦同此旨）。
（二）兒童及少年性剝削防制條例第36條規定所稱之「猥褻行為」，係指除性交外，凡違背善良風俗之一切色情淫慾行為，在客觀上，足以刺激或滿足他人性慾並引起一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，主觀上足以滿足自己色情者而言（最高法院92年度台上字第6916號判決意旨參照）。又刑事法上之「猥褻」，雖屬評價性之不確定法律概念，然所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，主觀上足以滿足自己色情者而言（司法院大法官釋字第407、617號解釋、最高法院104年度台上字第3330號判決參照）。
被告乙○○於事實欄一所示時、地，引誘使A女自行拍攝之數位照片、影片，為裸露胸部、下體及以手指分開陰唇之特寫，而均屬含有裸露性器官之身體隱私部位性影像，與性相關且客觀上足以引起性慾或羞恥，自屬猥褻行為之照片、影片，至為明確。
（三）電子訊號通常分為「數位訊號」及「類比訊號」2種，如行為人以行動電話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照、性交影片等，係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建記憶體或記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器，讓電子訊號可以被視覺化，在如包括電視、電腦與平板等顯示器上輸出，而若無證據證明該等數位訊號業已經過沖洗、列印或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等），該行為人所拍攝或製造者，應僅屬於「電子訊號」階段（最高法院110年度台上字第3770號刑事判決意旨參照）。而被告乙○○於事實欄一所示時、地，引誘使A女自行拍攝之數位照片、影片，揆諸本案事證，並無積極證據足認曾經過沖洗、列印或壓製之過程而實體化，是當僅屬於「電子訊號」，堪以認定。
（四）核被告乙○○所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪。被告於110年6月7日起至110年6月25日，先後以事實欄一所示文字訊息引誘A女製造猥褻行為電子訊號之各舉，係在密切接近之時間，侵害同一法益之行為，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故屬接續犯，而為包括之一罪（參照最高法院86年度臺上字第3295號判例），是被告上開所為，僅成立引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪1罪。按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，既已將「兒童或少年」列為犯罪構成要件，自毋庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，併此敘明。
（五）另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院51年台上字第899號判例、70年度第6次刑事庭會議決議、95年度台上字第6157號判決意旨可資參照）。而刑法第59條之規定，與同法第57條所定科刑重輕之審酌標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。查本案被告乙○○為國立大學研究所畢業，並曾在知名電腦公司任職，此據被告於本院審理中 陳明 在卷，其智識程度、生活狀況均佳，又前無任何犯罪前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足參，素行品行尚可，然其於本件案發期間，與A女僅為初識之網友，並無深厚情感基礎，見A女僅為國中稚齡，年幼智淺、思慮未周，竟為圖滿足性慾，主動以充滿性意涵之文字訊息逗引誘惑A女自拍裸露胸部、下體及以手指分開陰唇之特寫等猥褻行為之照片、影片供其觀覽，其並於觀看A女照片時傳送裸露陰莖直至射精之自瀆照片及描述雙方性交行為之文字與A女，此有前揭A女與被告之IG訊息對話紀錄在卷可參，顯係將甫滿13歲之A女作為滿足一己性交慾望之工具及剝削客體，且以此手段引誘A女製造屬猥褻行為電子訊號之照片、影片多達43件，嚴重侵害A女身心健全發展，犯罪情節至鉅，於一般社會觀感均難見容。至被告本案犯罪手段係以引誘方式為之，較諸暴力或脅迫等強脅手段，相對平和，且本案猥褻行為之電子訊號僅供被告本人觀覽，而並未對外散布，惟兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之犯罪類型，原屬以和平手段「促成合意拍製型」，業如前述，該條項所定法定刑即3年以上有期徒刑之刑度，原已考量其犯罪型態，倘被告係以暴力或脅迫等違反A女意願之方法令A女製造猥褻行為之電子訊號，依兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之規定，其法定刑即為7年以上有期徒刑，兩者刑度即大相逕庭；又倘被告另有散布A女所拍攝之猥褻行為電子訊號之舉，則更將另犯法定本刑最高為3年以下有期徒刑之兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，是自難以其本案引誘手段與強脅手段相較而言較屬輕微，又未對外散布本案猥褻行為電子訊號，即為得酌減其所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪所定最輕本刑即3年以上有期徒刑之正當理由。況被告犯後固坦承犯行不諱，惟並未與A女及其法定代理人達成和解，A女之法定代理人並明確表示並無與被告和解之意，此有本院111年4月20日辦理刑事案件電話查詢紀錄表1份在卷可稽，而未曾對A女彌補其犯罪所造成之傷害。是審諸被告上述犯罪情狀，其所為本案犯行在客觀上顯無任何足以引起一般同情，乃至情輕法重而堪足憫恕之情，是被告之辯護人為其主件本案應有適用刑法第59條酌減其刑規定之適用，尚非有據。
（六）爰審酌被告乙○○為心智健全之成年人，明知A女為未滿18歲、思慮未臻成熟之少年，竟為滿足一己性慾，引誘A女製造猥褻行為之電子訊號，數量多達43件，對年僅13歲之A女身心健康與人格發展侵害至鉅，惡性及犯罪所生危害均非輕微，惟念其犯後坦承犯行，尚非全無悔意，又無犯罪前科，此業如前述，而其犯後雖有以新臺幣（下同）30萬元與A女和解之意願，然A女之法定代理人即A女之母表示並無與被告和解意願，而無法達成和解，亦有本院111年4月13日審判筆錄及111年4月20日辦理刑事案件電話查詢紀錄表存卷可參，另兼衡前述本案被告之犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分
（一）按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項定有明文。次按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；查獲之兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項、第2項物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，同條例第36條第6項、第38條第3項亦分別定有明定。又對照刑法針對散布猥褻物品罪之沒收規定（刑法第235條第3項），其標的包括「文字、圖畫、聲音或影像之附著物」及「物品」一節觀之，依體系解釋，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項所稱之「物品」，應係指同條第1項至第4項所規範為猥褻或性交行為之物品（即圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品）本身（臺灣高等法院臺中分院110年度上訴字第793號判決意旨參照）。
（二）經查：
1、未扣案如附表一所示之物品，為被告乙○○引誘A女製造之猥褻行為電子訊號，而均屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第38條第3項所規範之物品。被告乙○○於本院審理中固稱上開電子訊號均已刪除，且無備份，然本院考量該等電子訊號性質本易於散布、複製、儲存、轉載，是於無積極證據足以證明本案電子訊號均業已滅失之情形下，本於上揭條文保護少年之立法意旨，均依法宣告沒收，並依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之。
2、未扣案如附表二所示之行動電話，為被告乙○○所有供本案犯罪所用之物，業據被告供承在卷，本院鑑於現今電子科技技術發達，被告以該行動電話接收、觀覽之如事實欄一所示猥褻行為電子訊號，均得輕易散布、複製、儲存、轉載，甚於刪除後亦非無法或難以還原，是為貫徹保護少年之旨，認該行動電話有沒收之必要，爰依刑法第38條第2項、第4項之規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官施韋銘到庭執行職務。
中華民國111年6月10日
刑事第十六庭審判長法官游紅桃
法官鄧瑋琪法官林蕙芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳忠順中華民國111年6月13日附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表一：
編號物品名稱數量1如臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第31753號偵查卷宗第11頁至第19頁所示被告乙○○於事實欄一所示時、地引誘A女製造之猥褻行為電子訊號。43件。附表二：
編號物品名稱數量1如臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第31753號偵查卷宗第11頁至第19頁所示被告乙○○於事實欄一所示時、地引誘A女製造之猥褻行為電子訊號。1支。