裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第3301號刑事判決
裁判日期：民國101年04月18日
裁判案由：過失致死
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第3301號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告湯錦秀選任辯護人王秋滿律師上列上訴人因被告過失致死案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第1472號，中華民國100年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第4899號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、湯錦秀領有保母人員職類丙級合格技術士證書，平日在其位於新北市○○區○○○路○段○○巷○號5樓之4住處擔任保母，以托育嬰幼兒為業，為從事托育嬰幼兒業務之人。湯錦秀自民國99年3月8日起，受嬰兒張○誠（00年0月出生，真實姓名、年籍詳卷）之父張○凱（真實姓名、年籍詳卷）委託，於每週週一至週五之每日8時起迄20時許，在上址托育張○誠，並收取每月新臺幣（下同）一萬七千元之費用。湯錦秀於99年9月17日日中午12時30分許，在上址對張○誠餵奶後，原應注意嬰兒張○誠具有較易發生溢奶體質，於餵食張○誠後，應適當拍打背部或施以充足之輕撫順背動作，以協助張○誠打嗝排氣，並於張○誠睡眠時，亦應適時近距離查看照料，俾及時排除造成張○誠不適之環境或生理因素，以避免張○誠發生溢奶窒息等危險，而依其智識能力及當時情形，均無不能注意之情事，詎其竟疏未注意，未拍背或充分輕撫順背使張○誠打嗝排氣，率將張○誠置放在床上，任其與另外所托育之2名嬰幼兒郭○凱（00年0月出生，真實姓名、年籍詳卷）、郭○瑋（00年0月出生，真實姓名、年籍詳卷）在臥房床上共同午睡，致張○誠於睡眠中發生溢奶而嗆入肺部產生窒息現象，湯錦秀自該日12時30分許迄同日17時50分許止，雖有進出該房間，分別將已甦醒之郭○凱、郭○瑋抱出臥房照料，然未近距離查看張○誠之身體狀況是否安好，僅偶爾自門縫視線未及張○誠之處，查看張○誠是否已甦醒或哭鬧，致未能及時發現張○誠嗆奶而施以必要救護。嗣於同日17時50分許，湯錦秀發現張○誠身體冰冷，已無呼吸，遂呼叫救護車並立即抱張○誠至樓下門口等候救護車，適郭○凱、郭○瑋之母張○卿（真實姓名、年籍詳卷）前往該處欲接回其二名子女，見狀立即對張○誠施以嬰兒心肺復甦術及哈姆立克急救法，使張○誠口吐白色混有紅色血絲之液體，嗣張○誠經救護車送往長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院急救，於同日18時50分許不治死亡。
二、案經被害人張○誠之父張○凱訴由臺北縣政府警察局新莊分局（現改制為新北市政府警察局新莊分局）報請，暨被害人張○誠之母馬○平訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，本件判決所援引告訴人張○凱、馬○平，及證人張○卿於偵查時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力（見本院卷第32頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。
乙、實體方面：
一、上揭事實，已據被告湯錦秀迭於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見100年度偵字第4899號卷第43頁，原審卷第30頁正面、第92頁正面，及本院卷第26頁反面），並經證人即告訴人張○凱、馬○平於偵查時指證綦詳（見100年度偵字第4899號卷第16頁至第18頁），核與證人張○卿於偵查時證述之情節相符（見99年度偵字第4899號卷第41頁至第42頁），並有家庭托育契約書影本、中華民國保母人員職類丙級合格技術士證書影本、臺北縣保母協會寶寶生活日記影本、臺北縣政府警察局新莊分局現場勘查報告在卷可稽（見99年度相字第1289號卷第20頁至第24頁、第28頁、第76頁至第180頁、第190頁至第212頁）。而被害人張○誠確在99年9月17日18時14分許因心跳休止，於長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院急救，仍於99年9月17日18時50分經宣佈急救無效而不治死亡等情，亦有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院診斷證明書、病歷資料可佐（見99年度相字第1289號卷第27頁、第57頁至第63頁），又臺灣板橋地方法院檢察署檢察官督同檢驗員相驗及法醫師解剖鑑定，鑑定結果研判死者張○誠因溢奶吸入溢出食物，導致食物噎塞呼吸道，窒息死亡等情，有臺灣板橋地方法院檢察署勘驗筆錄、相驗屍體證明書、檢驗報告書、相驗照片、解剖照片，及法務部法醫研究所100年1月31日法醫理字第0990005705號函附之（99）醫鑑字第0991103439號鑑定報告書附卷可憑（見99年度相字第1289號卷第31頁至第53頁、第240頁至250頁）。
二、茲被告湯錦秀受被害人張○誠之父張○凱委託，在上址托育張○誠，已據被告供承在卷，並有家庭托育契約書影本在卷可憑（見99年度相字第1289號卷第20頁至第24頁），則被告即係自願承擔保護嬰兒張○誠義務之人，按嬰兒屬完全無自理生活能力之人，保母對於甫出生未滿8個月嬰兒之照護、養育，負有隨時隨地謹慎看顧及照料嬰兒身體狀況之注意義務，其應注意對嬰兒餵奶後妥善處理以預防發生溢奶，且應隨時保持注意嬰兒之狀態，以避免發生溢奶時，因身體姿勢不當，加上無人在旁適時處置，而將奶汁吸入呼吸道阻塞導致窒息死亡之危險，且被告曾參加技能檢定保母人員職類丙級合格，並經行政院勞工委員會發給中華民國技術士證書，有該證書影本可稽（見99年度相字第1289號卷第28頁），其從事保母工作，本應注意嬰兒於經餵食牛奶後，如嬰兒身體姿勢不當，隨時有因所餵食之牛奶自胃部順著食道回流溢出，並因溢奶阻塞呼吸道致窒息死亡之虞，而有隨時防免此種情形發生之必要，且依其取得保母人員技術士合格證書之職業訓練，其於案發當時智識能力及情形均無不能注意情事，乃竟疏未注意，於被害人張○誠食用牛奶後，將其置於床上午睡，又未隨時在旁妥善照護，致肇被害人張○誠因溢奶致吸入呼吸道內而窒息死亡，被告之過失與被害人張○誠之死亡間，顯有相當因果關係甚明。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論處。
三、查被告湯錦秀平日在其上開住處擔任保母，以托育嬰幼兒為業，已據被告供承在卷，其為從事托育嬰幼兒業務之人。核被告所為，係犯刑法第276條第2項之業務過失致死罪。
四、原審以被告湯錦秀罪證明確，適用刑法第276條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段、第74條第1項第1款，審酌被告為職業保母，收取對價照顧被害人，其對被害人自應負較高之注意義務，因其過失行為，造成告訴人夫妻唯一小孩即被害人死亡，使告訴人夫妻哀痛無以復加，犯罪所生損害甚鉅，迄未能與告訴人達成和解或取得諒解，惟其素行良好，前無任何犯罪紀錄，有卷附本院被告前案紀錄表可參，且事後始終坦承犯行，兼衡其智識程度等一切情狀，量處有期徒刑九月。又被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，且事後始終坦承犯行，其經此偵審教訓後，當知所警惕，雖未能與告訴人夫妻達成和解，然被告迭於偵查、原審審理時均表達和解之意，以修補告訴人夫妻之傷痛，惟告訴人夫妻哀痛甚鉅，於偵查時不願洽談和解，希冀案件起訴，由司法給予判決等情，業經告訴代理人於偵查時 陳明 在卷（見100年度偵字第4899號卷第44頁），嗣於原審100年7月13日準備程序時，被告再度表達願將湊得之現金及保險理賠新臺幣（下同）一百萬元支付予告訴人夫妻，告訴代理人則表示此種傷痛非短時間可以平復，告訴人無意願與被告協調有關賠償、調解之事宜，告訴人不願意原諒被告等語，經檢察官勸諭兩造和解後，告訴代理人與被告之辯護人請求給予一段時間協談賠償事宜，此有原審筆錄在卷可參（見原審卷第30頁正、反面），嗣於原審100年9月14日準備程序時，被告與告訴人間仍未達成和解，被告及辯護人均表示被告願給付現金三百萬元（其中一百萬元可立即支付，另二百萬元部分，希冀告訴人夫妻撤銷對被告名下房產之假扣押， 俾利 出賣後，再將價金給付予告訴人）或將被告名下其中一間價值四百多萬元之房產過戶（房屋貸款餘額未滿四十萬元）予告訴人夫妻，並表示不論和解是否成立，願意先行支付現金一百萬元予告訴人，希望告訴人給予被告一個機會等語，告訴人及告訴代理人則表示被告提出之和解方案並不確定，且未提出和解金係因小孩在父母心中是無價之寶，又被告都是等到開庭才就和解方案有具體之說明，認為被告毫無誠意，等待已屆一年，故提出刑事附帶民事訴訟，請求被告分別給付告訴人張○凱、馬○平各九百九十八萬三千二百六十九元、一千一百二十三萬二千四百七十四元，賠償部分以民事訴訟解決即可，不願接受被告願意先行支付之一百萬元，欲於民事訴訟中併同處理等語，亦有原審當日準備程序、簡式審判程序筆錄在卷可參（見原審卷第92頁正面至第93頁正面、第97頁反面至第98頁正面），被告與告訴人夫妻間未能達成和解之原因非一，被告希冀取得告訴人原諒之意甚明，告訴人既已對被告提起刑事附帶民事訴訟請求金額非少之賠償，實非被告於刑事案件程序進行中能併同處理，是認尚無逕對被告施以自由刑之必要，自可先賦予被告非在監之適當社會處遇，以期其與告訴人之民事判決確定後，能如數給付告訴人，並彌補告訴人之傷痛，而有效回歸社會，故上開對被告宣告之刑，應以暫不執行為適當，併諭知被告緩刑四年，經核認事用法均無違誤。
五、檢察官上訴意旨略以：被告自案發至原審言詞辯論終結時，均未提出一具體、明確之和解方案，迭經檢審偵查、準備、審理等期日進行時始說明和解進度，直至原審言詞辯論終結時所提出之和解方案，仍係「和解金額新台幣三百萬元，先支付新台幣一百萬元，於俟告訴人將假扣押之房子解封後再看賣得價金多少再賠償告訴人」或「被告直接把假扣押房子過戶給告訴人，讓告訴人自己去賣，賣得價金當作和解金」等方案，卻遲未見其具體作為，且就不足額部分，亦未提供相關之收入資訊擔保其後續債務之履行，致使告訴人歷經長達年餘的訴訟期間，深受喪子悲痛與求償難期的雙重壓力，仍無法放下傷痛、原諒被告，原審卻認被告上開提出和解之過程及方案，認其希冀取得告訴人原諒之意甚明，而為有期徒刑九月，並為緩刑四年之諭知，實難彌補告訴人之傷痛而有量刑過輕之違誤云云，惟查：（一）刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列犯後態度等一切情狀，而為量刑之準據，原審量處被告有期徒刑九月，經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，量刑亦屬妥適。（二）按緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求（參照最高法院95年度台上字第1779號判決意旨）。茲查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，且被告所為本案犯行，經原審宣告有期徒刑九月，已合於刑法第74條第1項第1款所定「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」、「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」之法定要件，再者，被告始終坦承本案犯行，其雖未能與告訴人夫妻達成和解，然被告迭於偵查、原審審理時均表達和解之意，且被告於原審審理時已提出其願給付現金三百萬元（其中一百萬元可立即支付，另二百萬元部分，希冀告訴人夫妻撤銷對被告名下房產之假扣押，俾利出賣後，再將價金給付予告訴人），或將其名下其中一間價值四百多萬元（房屋貸款餘額未滿四十萬元）之房產過戶予告訴人張○凱、馬○平夫妻等和解方案，惟告訴人張○凱、馬○平因歷經喪子之哀痛甚鉅，且以該等和解方案未能確定為由，致無法接受該等和解方案，已如前述，嗣被告及其辯護人於本院準備程序時仍均一再表達與告訴人商談和解之意願（見本院卷第26頁反面至第27頁正面、第31頁反面至第32頁正面），復於本院101年3月14日審判期日時提出被告願賠償告訴人三百五十萬元之和解方案，並當庭提出面額共計二百七十五萬元，發票日均載為101年3月13日，受款人均載為張○凱之郵政匯票6張，以供交付予告訴人，惟告訴人張○凱、馬○平仍無法當庭接受該和解方案（見本院卷第
51頁反面至第52頁正面），衡諸被告自檢察官偵查時起迄至本院審理時，均表達願與告訴人和解之意，並多次提出和解方案，抑且於本院審判期日時明確提出高於先前和解方案之賠償金額，亦備妥面額共計二百七十五萬元，且可由告訴人張○凱立即兌現之郵政匯票等情，足見被告確有賠償告訴人損害之意，且依被告從事保母工作之資力，其於本院審理時所提賠償金額，亦屬非微，參以被告於偵查及法院審理時始終坦承犯行，堪認被告犯罪後顯有悔悟之心，審酌被告犯罪後已有悔悟，始終坦承犯行，且歷次偵查、法院審理時欲賠償告訴人損害，並多次提出和解方案之態度，原審對被告為緩刑之宣告，難認有悖於比例原則、平等原則，且諭知被告緩刑，亦使其有更生自新並賠償告訴人之機會，足以達成客觀上之適當性、相當性與必要性等價值要求，原審認上開對被告所為有期徒刑九月之宣告，以暫不執行為適當，因而依刑法74條第1項第1款之規定，併為被告緩刑四年之諭知，亦無違誤。從而，檢察官循告訴人馬○平之請求，以原審之量刑過輕及諭知緩刑不當為由提起上訴，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國101年4月18日
刑事第二十庭審判長法官楊力進
法官王世華法官林海祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林敬傑中華民國101年4月18日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第276條（過失致死罪）因過失致人於死者，處2年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處5年以下有期徒刑或拘役，得併科3千元以下罰金。