裁判字號：臺灣高雄地方法院108年訴字第609號刑事判決
裁判日期：民國109年03月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決108年度訴字第609號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告林萬祥選任辯護人馬興平律師被告林家明指定辯護人本院公設辯護人 黃秋葉 上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第15062號、108年度偵字第14817號、108年度偵字第17668號、108年度偵字第18049號、108年度偵字第18241號、108年度偵字第18242號）及移送併案審理（108年度偵字第19344號、108年度偵字第19345號、108年度偵字第19718號、108年度偵字第19719號），本院判決如下：
主文乙○○犯如附表一所示之罪，共貳罪，各處如附表一主文欄所示之刑。應執行有期徒刑 伍年 。
甲○○犯如附表二所示之罪，共肆罪，各處如附表二主文欄所示之刑。應執行有期徒刑伍年陸月。
乙○○扣案之IPHONEXS手機壹支【IMEI：000000000000000號，搭配0000000000號SIM卡壹枚】，沒收之。
甲○○扣案之電子磅秤參台、夾鏈袋，均沒收之。未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣柒仟元、未扣案之IPHONE6S手機壹支【搭配0000000000號SIM卡壹枚】，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事實
一、乙○○、甲○○均明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第
2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟分別為下列行為：
㈠乙○○意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以所
有扣案之0000000000號行動電話作為聯絡工具【搭配扣案IPHONEXS手機（IMEI：000000000000000號）1支】，分別於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之價格及交易方式，販賣含有愷他命成分之小惡魔咖啡包予甲○○共2次（交易毒品時間、地點、數量及價格，均詳如附表一所載），而分別牟取利潤。而甲○○取得上開毒品販賣後，欲將販賣所得價金，部分用以支付其積欠乙○○如附表一所示之價金，部分用以清償其積欠乙○○之債務。嗣於民國108年7月30日19時55分許，警方經乙○○同意搜索，於高雄市○○區○○○路○○○號前，乙○○所駕駛之8921-G5號自用小客車內，扣得乙○○所有供販賣愷他命所用之上開行動電話（含
SIM卡1枚）1支；及與本案無關之本票、借據、提款卡等物。
㈡甲○○取得上開含有愷他命成分之小惡魔咖啡包後，意圖營
利，基於單獨販賣或與少女王○蕎共同販賣第三級毒品愷他命之犯意，以所有未扣案之0000000000號行動電話作為聯絡工具【搭配未扣案IPHONE6S手機1支】，分別於附表二所示之時間、地點，以附表二所示之價格及交易方式，販賣含有愷他命成分之小惡魔咖啡包予少女徐○如、王○蕎、 邱柏景 共4次（交易毒品時間、地點、數量及價格，均詳如附表二所載），而分別牟取利潤。嗣於108年8月6日20時20分（起訴書誤載同日22時20分）許，甲○○因另案在高雄市○○區○○○路○○○號前，為警盤查，經甲○○同意搜索後，警方於同日22時20分、22時50分許，在高雄市○○區○○路○○○巷○○號3樓、高雄市○○區○○○路○○號3樓甲○○住居所等地，扣得甲○○所有供販賣或預備販賣愷他命所用之電子磅秤3台、夾鏈袋；及與本案無關之K盤等物。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因被告乙○○、甲○○、辯護人及檢察官均同意有證據能力（詳本院卷第220頁第7行以下），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
二、上開事實，分據被告乙○○、甲○○於警詢、偵查及本院審理中坦白承認（詳警一卷第10頁倒數第8行至第11頁第7行；警三卷第17頁至第21頁、第26頁至第27頁、第29頁至第30頁；偵一卷第10頁倒數第14行以下、第40頁至第41頁、第80頁；本院卷第224頁第9行以下），並有如附表一、二所示之人證、物證（出處詳如附表一、二證據出處欄）；及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物相片（詳警一卷第37頁至第45頁、第51頁；影偵七卷第15頁）在卷可參。又政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被告乙○○、甲○○間；被告甲○○與如附表二所示之購毒者間，均非至親，苟無利得，豈有甘冒重刑之風險，交付含愷他命之小惡魔咖啡包，欲收取價金或收取價金。堪認本件被告乙○○、甲○○販賣愷他命，均有營利之意圖甚明。從而，因被告乙○○、甲○○自白均核與事實相符，是本件事證明確，被告乙○○、甲○○販賣愷他命之犯行，均堪認定。
三、論罪科刑：㈠事實一之㈠即附表一所示犯行部分：
事實一之㈠即附表一所示犯行部分，核被告乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
本件並無證據證明被告乙○○各次販賣愷他命前，持有愷他命之數量，均已達於純質淨重20公克以上（起訴書雖記載被告乙○○於附表一所示之時地，分別販賣愷他命10公克、20公克予被告甲○○，但無證據證明被告乙○○於販賣愷他命10公克時，已持有另外之愷他命20公克。且附表一編號2部分，起訴書雖記載被告乙○○販賣愷他命之數量為20公克，惟該重量並無證據證明係純質淨重，尚難認該愷他命20公克係純質淨重），是被告乙○○各次販賣前持有愷他命之行為，均不構成犯罪，並無為販賣行為所吸收之問題。被告乙○○所犯如附表一所示之2罪，犯意各別，應分論併罰之。
㈡事實一之㈡即附表二所示犯行部分：
事實一之㈡即附表二所示犯行部分，核被告甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
本件並無證據證明被告甲○○各次販賣愷他命前，持有愷他命之數量，均已達於純質淨重20公克以上（起訴書雖記載被告甲○○於附表一所示之時地，分別向被告乙○○販入愷他命10公克、20公克，但無證據證明被告甲○○於向被告乙○○販入愷他命20公克時，前所販入之愷他命10公克仍然存在。且起訴書雖記載被告甲○○於附表一編號2所示時地，向被告乙○○販入愷他命20公克，惟該重量並無證據證明係純質淨重，尚難認該愷他命20公克係純質淨重），是被告甲○○各次販賣前持有愷他命之行為，均不構成犯罪，並無為販賣行為所吸收之問題。附表二編號4部分，被告甲○○與少女王○蕎間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告甲○○於本件犯行時，尚未滿20歲，應無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之適用。被告甲○○所犯如附表二所示之4罪，犯意各別，應分論併罰之。
㈢刑之加重減輕部分：
①毒品危害防制條例第17條第2項部分：
如附表一、二所示之犯行，被告乙○○、甲○○已分別於偵查及本院審理中均自白犯行（出處同前），爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，分別減輕其刑。
②自首及毒品危害防制條例第17條第1項部分：
⑴被告甲○○雖供出其毒品來源為被告乙○○，且坦承如附表
二所示之犯行。惟被告甲○○被查獲之前，警方經由詢問少女徐○如、王○蕎及觀看通訊軟體對話內容，已得知被告甲○○係向被告乙○○購買毒品；且被告甲○○有如附表二所示之犯行（詳警五卷第44頁、第76頁第11行至第12行、第82頁第6行至第7行、第14行至第15行）。是被告甲○○應無自首及毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
⑵被告乙○○雖坦承如附表一所示之犯行。惟被告乙○○被查
獲之前，警方經由詢問少女王○蕎，已得知被告甲○○係向被告乙○○購買毒品（詳警五卷第76頁第11行至第12行）。
是被告乙○○應無自首規定之適用。
⑶被告乙○○被查獲後，先於108年7月31日供稱：其毒品上
游來源為「 李鎮安 」等語（詳警一卷第26頁第4行以下）；再於108年8月20日供稱：其提供毒品予被告甲○○販售之來源為 張智鈞 等語（詳本院卷第127頁第1行至第3行）。
並於本院準備程序中陳稱：毒品上游來源應是張智鈞，不是李鎮安，之前說錯了等語（詳本院卷第95頁第16行以下）。
本院審酌：其中關於毒品上游李鎮安部分，警方目前並未依被告乙○○之供述而查獲李鎮安之事實，有高雄市政府警察局刑事警察大隊108年10月15日高市警刑大偵11字第10872399300號函可參。其中關於毒品上游張智鈞部分，警方依被告乙○○之供述而查獲張智鈞之事實，雖有職務報告及高雄市政府警察局刑事警察大隊解送人犯報告書可參（詳本院卷第165頁、第169頁以下）。惟觀之該解送人犯報告書，張智鈞被查獲之犯行，係於108年8月6日凌晨3時30分許，在高雄市金巴黎舞廳停車場內，販賣愷他命予被告乙○○。犯罪時間並非在本案附表一所示108年4月間。再者，張智鈞被警查獲後，經檢察官訊問時，否認曾於108年4月間販賣愷他命予被告乙○○。而被告乙○○於該案以證人身分接受檢察官訊問時，係表示108年4月間，以新臺幣（下同）8,000元，向張智鈞購買愷他命1包等語（張智鈞、被告乙○○另案檢察官訊問筆錄，均置於本院卷末之證物袋內）。不論毒品價金、包裝方式（一為小惡魔咖啡包，一為愷他命1包），均與被告乙○○於附表一所示時、地，販賣予被告甲○○之含有愷他命之小惡魔咖啡包有異。縱使張智鈞曾於108年4月間，販賣愷他命予被告乙○○，但尚難認定被告乙○○於附表一所示時、地，販賣予被告甲○○之含有愷他命之小惡魔咖啡包，其來源係張智鈞。綜合上情，本院認本件被告乙○○應無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
㈣爰審酌被告乙○○、甲○○均明知愷他命對人體造成危害，
竟仍販售圖利，助長毒品氾濫，行為實有可議，惟念及被告
2人均坦承犯行，並參以其賣出毒品之數量、所得；兼衡被告乙○○自 陳學 歷為高中肄業，未婚，無子女，目前在賣香水，月薪約25,000元；被告甲○○自陳學歷為國中畢業，未婚，無子女，目前服役中，服役前無業（詳本院卷第225頁）等一切情狀，分別量處如附表一、二各編號主文欄，並分別定其應執行刑如主文第1項、第2項所示。移送併案審理部分（108年度偵字第19344號、108年度偵字第19345號、108年度偵字第19718號、108年度偵字第19719號），核與本案犯罪事實相同，本院自應併予審理。
㈤沒收部分：
①如附表一部分，因被告乙○○尚未收取毒品價金等情，業據
被告乙○○、甲○○於本院準備程序及審理中陳述在卷（詳本院卷第109頁第13行以下、第224頁第13行以下），故爰不沒收此部分犯罪所得。如附表二部分，被告甲○○業已收取毒品價金，且未分配利潤予他人等情，業據被告甲○○於本院審理中陳述在卷（詳本院卷第224頁第18行以下），是該未扣案之如附表二被告甲○○販賣毒品所得合計7,000元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，均宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。扣案之IPHONEXS手機1支【IMEI：00000000000000
0號，搭配0000000000號SIM卡1枚】，係被告乙○○所有為如附表一所示犯行所用之物；扣案電子磅秤1台，係被告甲○○所有供犯如附表二所示犯行所用之物之事實，業據被告乙○○、甲○○於本院審理中自在卷（詳本院卷第209頁第24行、第224頁第29行），應均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。扣案電子磅秤2台、夾鏈袋係被告甲○○所有供預備犯如附表二所示犯行所用之物之事實，業據被告甲○○於本院審理中自在卷（詳本院卷第224頁第29行以下），應均依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收之。未扣案IPHONE6S手機1支【搭配0000000000號SIM卡1枚】，係被告甲○○所有供犯如附表二所示犯行所用之物之事實，業據被告甲○○於本院審理中自在卷（詳本院卷第210頁第3行以下），應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
②被告乙○○扣案之本票、借據、提款卡等物，因與本案無關
，爰不宣告沒收之。被告甲○○扣案之K盤、粉末及殘渣袋等物，因與本院無關，業據被告甲○○於本院審理中自陳在卷（詳本院卷第224頁第30行以下），且檢察官亦未聲請宣告沒收，爰不宣告沒收之。
③被告甲○○販賣毒品所使用之相關交通工具，因係被告甲○
○於日常使用上開交通工具中，附隨地以該交通工具犯罪，而該交通工具又不具社會危險性，沒收並不當然可達到預防並遏止犯罪之目的，欠缺刑法之重要性，亦有過苛之虞，爰不宣告沒收之。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第38條第2項前段、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴及移送併案審理，經檢察官姚崇略到庭執行職務。
中華民國109年3月19日
刑事第七庭審判長法官林書慧
法官陳采葳法官方百正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年3月19日
書記官蔡嘉晏附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───┬────┬────┬──────────┬─────────────┬─────────┐│編號│行為人│交易對象│交易時間│交易金額（新臺幣）│主文│證據出處││││├────┼──────────┤宣告罪名及處刑││││││交易地點│交易方式│││├──┼───┼────┼────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│1.│乙○○│甲○○│108年4│32,000元│乙○○販賣第三級毒品，處有│人證：│││││月28日前││期徒刑參年拾月。│甲○○、王○蕎於警│││││之4月間│││詢及偵查中之陳述【│││││某日│││詳警二卷第3頁以下││││├────┼──────────┤│；警三卷第35頁；警│││││高雄市前│甲○○以所有之090844││五卷第76頁第11行至│││││金區○○│5845號行動電話與林萬││第12行；偵一卷第40│││││○路○│祥所有之0000000000號││頁、第69頁倒數第2│││││○○號3│行動電話聯繫購毒相關││行以下、第73頁以下│││││樓之1乙│事宜，並相約見面交易││】│││││○│。嗣於左列時、地，林│││││││○住所附│萬祥以32,000元之價金││物證：│││││近，甲○│，販賣交付含有第三級││通訊軟體對話紀錄│││││○所駕駛│毒品愷他命之小惡魔毒││【警二卷第11頁以下│││││之車牌號│品咖啡包予甲○○，而││；警五卷第6頁、第│││││碼9633│牟取利潤。惟甲○○之││7頁】│││││-VU號自│後尚未給付該價金。│││││││用小客車││││││││上││││││││││││├──┼───┼────┼────┼──────────┼─────────────┤││2.│乙○○│甲○○│108年4│60,000元│乙○○販賣第三級毒品，處有││││││月28日前││期徒刑肆年。││││││之4月間││││││││某日│││││││├────┼──────────┤││││││高雄市前│甲○○以所有之090844│││││││金區○○│5845號行動電話與林萬│││││││○路○│祥所有之0000000000號│││││││○○號3│行動電話聯繫購毒相關│││││││樓之1乙│事宜，並相約見面交易│││││││○│。嗣於左列時、地，林│││││││○住所附│萬祥以60,000元之價金│││││││近，甲○│，販賣交付含有第三級│││││││○所駕駛│毒品愷他命之小惡魔毒│││││││之車牌號│品咖啡包予甲○○，而│││││││碼9633│牟取利潤。惟甲○○之│││││││-VU號自│後尚未給付該價金。│││││││用小客車││││││││上││││└──┴───┴────┴────┴──────────┴─────────────┴─────────┘附表二：
┌──┬───┬────┬────┬──────────┬─────────────┬─────────┐│編號│行為人│交易對象│交易時間│交易金額（新臺幣）│主文│證據出處│││││││宣告罪名及處刑│││││├────┼──────────┤││││││交易地點│交易方式│││├──┼───┼────┼────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│1.│甲○○│徐○如│108年5│2,000元│甲○○販賣第三級毒品，處有│人證：│││││月6日││期徒刑參年捌月。│徐○如於警詢及偵查│││││18時許│││中之陳述【詳警五卷││││├────┼──────────┤│第44頁；偵一卷第63│││││高雄市苓│徐○如以持用之行動電││頁至第64頁】│││││雅區身修│話透過微信通話軟體，│││││││路2號「│與甲○○（暱稱「茶之││物證：│││││慕夏汽車│魔手」）所有之090844││通訊軟體對話紀錄│││││旅館」│5845號行動電話相互聯││【警五卷第47頁以下││││││繫購毒相關事宜，並相││】││││││約見面交易。嗣於左列││││││││時、地，甲○○以2,00││││││││0元之價金，販賣交付││││││││含有第三級毒品愷他命││││││││之小惡魔毒品咖啡包5││││││││包予徐○如，並當場收││││││││取2,000元，而牟取利││││││││潤。│││├──┼───┼────┼────┼──────────┼─────────────┤││2.│甲○○│徐○如│108年5│1,000元│甲○○販賣第三級毒品，處有││││││月7日15││期徒刑參年柒月。││││││時30分許│││││││├────┼──────────┤││││││高雄市鳳│徐○如以持用之行動電│││││││山區保安│話透過微信通話軟體，│││││││一街3號│與甲○○（暱稱「茶之│││││││「麗登汽│魔手」）所有之090844│││││││車旅館」│5845號行動電話相互聯││││││││繫購毒相關事宜，並相││││││││約見面交易。嗣於左列││││││││時、地，甲○○以1,00││││││││0元之價金，販賣交付││││││││含有第三級毒品愷他命││││││││之小惡魔毒品咖啡包2││││││││包予徐○如，並當場收││││││││取1,000元，而牟取利││││││││潤。│││├──┼───┼────┼────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│3.│甲○○│王○蕎│108年5│2,000元│甲○○販賣第三級毒品，處有│人證：│││││月7日22││期徒刑參年捌月。│王○蕎於警詢及偵查│││││時許│││中之陳述【詳警三卷││││├────┼──────────┤│第7頁；偵一卷第69│││││高雄市前│王○蕎以持用之行動電││頁】│││││金區○○│話透過微信通話軟體，│││││││○路○│與甲○○（暱稱「茶之││物證：│││││○○巷33│魔手」）所有之090844││通訊軟體對話紀錄│││││號3樓│5845號行動電話相互聯││【警三卷第7頁】││││││繫購毒相關事宜，並相││││││││約見面交易。嗣於左列││││││││時、地，甲○○以2,00││││││││0元之價金，販賣交付││││││││含有第三級毒品愷他命││││││││之小惡魔毒品咖啡包5││││││││包予王○蕎，而牟取利││││││││潤。之後，王○蕎再給││││││││付2,000元予甲○○。│││├──┼───┼────┼────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│4.│甲○○│邱柏景│108年4│2,000元│甲○○共同販賣第三級毒品，│人證：│││││月30日凌││處有期徒刑參年捌月。│邱柏景於警詢及偵查│││││晨3時許│││中之陳述【詳警四卷││││├────┼──────────┤│第6頁至第7頁；偵│││││高雄市苓│邱柏景以持用之行動電││二卷第51頁】│││││雅區三多│話透過微信通話軟體，│││││││四路123│與甲○○（暱稱「茶之││物證：│││││號「三多│魔手」）所有之090844││通訊軟體對話紀錄│││││影城」附│5845號行動電話相互聯││【警四卷第6頁】│││││近│繫購毒相關事宜，並相││││││││約見面交易。嗣於左列││││││││時、地，甲○○以2,00││││││││0元之價金，販賣交付││││││││含有第三級毒品愷他命││││││││之小惡魔毒品咖啡包5││││││││包予邱柏景，而牟取利││││││││潤。之後，再由具犯意││││││││聯絡之王○蕎向邱柏景││││││││收取價金2,000元，轉││││││││交甲○○。│││└──┴───┴────┴────┴──────────┴─────────────┴─────────┘