裁判字號：臺灣臺北地方法院107年訴字第648號刑事判決
裁判日期：民國109年03月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決107年度訴字第648號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告許勝峰選任辯護人陳曉鳴律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第9511、18254、18255號），本院判決如下：
主文
一、許勝峰犯如附表一至三所示之罪，各處如附表一至三所示「罪名及宣告刑」欄所示之刑。又犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年貳月。應執行有期徒刑拾貳年。
二、扣案如附表四編號一、二所示之物均沒收銷燬，如附表四編號三至五所示之物均沒收；未扣案如附表四編號六所示之物及販賣毒品所得新臺幣貳萬貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、許勝峰明知甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（下稱MDMA）、4-甲氧基安非他命（下稱PMA）均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，亦明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法均不得持有、販賣，竟為下列行為：
（一）基於販賣第二、三級毒品MDMA、PMA及愷他命以營利之犯意，於如附表一所示之時、地，販賣如附表一所示數量及金額之毒品予林 和毅 ，而完成第二、三級毒品交易4次。
（二）基於販賣第二級毒品MDMA及PMA以營利之犯意，於如附表二編號一至四所示之時、地，販賣如附表二編號一至四所示數量及金額之毒品予 林和毅 ；復於如附表二編號五所示之時、地，使用門號0000000000號行動電話作為對外聯絡販賣毒品之工具，販賣如附表二編號五所示數量及金額之毒品予 謝鄭賢 ，而完成第二級毒品交易5次。
（三）基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於如附表三所示之時、地，販賣如附表三所示數量及金額之毒品予林和毅，而完成第三級毒品交易4次。
（四）基於販賣第二級毒品甲基安非他命、MDMA及PMA以營利之犯意，於107年4月11日，在新北市三重區中興橋附近，以新臺幣（下同）4萬元向 張巍 （涉嫌販賣毒品罪嫌，業經臺灣高等法院判處應執行有期徒刑6年確定）購買甲基安非他命70公克後，再伺機販賣予不特定之人而持有上開毒品。嗣於107年4月12日18時30分許，經警持檢察官核發拘票在臺北市○○○路○段○○巷○號前拘提許勝峰，經警前往新北市○○區○○○路○○○號8樓之5許勝峰住處進行搜索，並扣得甲基安非他命3包（總淨重78.503公克、總驗餘淨重78.4597公克、純度99.9％、總純質淨重78.4245公克）、含PMA成分之粉紅色圓形錠劑26顆（總淨重8.0150公克、總驗餘淨重8.0130公克）、含PMA成分之藍色圓形錠劑14顆（總淨重4.35公克、總驗餘淨重4.3422公克）、含MDMA成分之紫色圓形錠劑5顆（總淨重1.3010公克、總驗餘淨重1.2921公克）、含PMA之綠色圓形錠劑
9顆（總淨重2.7470公克、總驗餘淨重2.7434公克）、電子磅秤及封口機各1台、大小封裝袋及夾鍊袋各1包（共
300個），而循線查獲上情，致販賣第二級毒品予不特定之人而未得逞。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按搜索，固為強制處分之一種，係在發現被告，得為證據之物或得為沒收之物，而搜索的對象可能為被告或第三人之住宅、處所及個人身體與物件，對於犯罪嫌疑人、被告或其他訴訟關係人基本權利所為干預基本權的行為。而刑事訴訟法第131條之1的「同意搜索」，法條僅規定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」然有關受搜索人同意的前提要件、標準步驟，乃至簽署同意書的格式、內容、時間等記載均付之闕如。雖「同意搜索」乃放棄基本權對隱私的保護與令狀主義的堅持，本質上趨近所謂「任意處分」，惟為避免偵查機關濫用，於其實施同意搜索時，仍不得逾越必要之範圍，且所踐行的程序應合理、正當，並應遵守刑事訴訟法其他關於搜索的規定。換言之，既謂「同意搜索」，搜索人員應於詢問受搜索人同意與否前，先行告知其有權拒絕搜索，且於執行搜索過程中受搜索人可隨時撤回同意而拒絕繼續搜索，即受搜索人擁有不同選擇的權利（最高法院108年度台上字第839號判決意旨參照）。次按刑事訴訟法第130條規定，附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限。其中「立即可觸及之處所」乙語，與同法第13
1條之「住宅」、「其他處所」不同；前者必須是在逮捕、拘提或羈押被告或犯罪嫌疑人所在地附近，而可立即搜索之處所，至於後者，則無此限制。如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係違法搜索（最高法院107年度台上字第2850號刑事判決參照）。被告於本院準備程序中供稱：員警執行拘提地點是在臺北市○○○路○段○○巷○號前我的公司附近，惟員警強迫我帶同其至新北市○○區○○○路○○○號8樓之5我家執行搜索，員警在我家執行搜索係違法搜索，扣案之手機及毒品均無證據能力等語（見本院卷第67頁）。查本案臺北市政府警察局萬華分局員警持臺灣臺北地方檢察署檢察官開立之拘票，在臺北市○○○路○段○○巷○號前拘提被告等情，有該拘票在卷可稽（見偵9511卷第29頁），為避免被告湮滅罪證，員警固得於執行過程中附帶搜索被告隨身攜帶物品及立即可觸及之處所，然就其搜索被告住處部分，經本院當庭勘驗員警在被告住處執行搜索之錄影畫面結果：員警持鑰匙開啟被告住處大門進屋，於員警執行搜索前或過程中，均未見被告簽署自願受搜索同意書，員警執行搜索時，被告坐在沙發上，對於員警詢問毒品藏放地點時相當配合，主動配合開啟上鎖之鐵盒及保險箱，且配合員警撥打電話給上游張巍而供出毒品來源者等情，有搜索錄影光碟、本院勘驗筆錄及錄影畫面翻拍照片附卷可稽（見本院卷第133至16
5頁），足認員警在被告住處執行搜索，顯非執行拘提之附帶搜索所可立即觸及之處所，自應符合同意搜索要件後，方得執行搜索，然被告在員警執行搜索前或過程中均未簽署自願受搜索同意書，且未先行告知被告有權拒絕搜索，則被告爭執員警在其住處執行搜索前未經其同意等語，尚非無據。從而，員警在被告住處內搜索所查扣之行動電話1支、甲基安非他命3包、搖頭丸54顆、電子磅秤及封口機各1台、大小封口袋及夾鍊袋各1包等物，尚難認已符合「同意搜索」之法定程序要件。惟本院衡酌員警違法搜索所蒐集者為非供述性證據，並未改變證物之型態而影響其可信性，對於被告訴訟上防禦不利益之程度不高，且經本院勘驗搜索錄影光碟可知，被告坐在沙發上全程配合員警執行搜索，並告知員警藏放毒品之地點、配合員警開啟上鎖之鐵盒及保險箱，亦配合員警撥打電話給上游張巍而供出毒品來源者，實難認被告有任何拒絕搜索之意，故執行搜索之員警所為雖不合於同意搜索之要件，然其違背法定程序之情節尚難謂重大，違背法定程序之主觀意圖尚非惡劣，且其所侵害被告之意思自由程度尚非嚴重。再參酌本案係販賣第二級毒品之重罪且扣得純質淨重多達78公克之大量甲基安非他命，危害社會治安甚鉅，員警如依法定程序聲請搜索票執行搜索，應仍可發現該等扣押物等情，本院依刑事訴訟法第158條之4規定審酌人權保障及公共利益之均衡維護，認本案搜索程序扣得之上開物品，應有證據能力。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。經查，證人即購毒者林和毅與謝鄭賢於警詢時之供述，均為被告以外之人於審判外之陳述，均屬傳聞證據，經本院依法提示予以調查後，本院認證人林和毅與謝鄭賢於警詢時之陳述較為可信，被告及其辯護人雖爭執渠等警詢陳述之證據能力，洵不足採。經查：
1.證人林和毅於警詢時證稱：被告遭查扣之行動電話內備忘錄中記載「Marco」是我，該備忘錄內容是我向被告買毒之紀錄，該紀錄中「上」、「下」及「水」分別代表搖頭丸、愷他命及G水等語（見偵18254卷第46頁、第47至52頁）；於本院審理時卻證稱：我知道被告有認識的人，所以我請他幫我接洽，我都先請被告問毒品，事後再將錢交給被告，請被告轉交等語（見本院卷第237頁、第239頁）。故林和毅於本院審理時對於是否有向被告購買毒品之證述顯與警詢時所述不一致。然審酌員警詢問林和毅製作警詢筆錄時，有依法全程錄音，且無以強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法詢問，且經林和毅在筆錄上簽名捺印，上開警詢筆錄記載之內容尚稱完整、詳細，林和毅製作警詢筆錄時因尚未與被告接觸而不及思慮為被告脫罪，較無受外力干擾之情形，是其於警詢中之陳述，相較於在本院審理時之陳述，具有可信之特別情況；另衡諸被告是否販賣毒品予林和毅，除林和毅外無其他目擊者在場，從而欲判斷被告是否販毒實有引用林和毅於警詢證述之必要，故依刑事訴訟法第159條之2之規定，林和毅於警詢時所為之陳述，應得為證據。
2.證人謝鄭賢於警詢時證稱：我用通訊軟體LINE的語音通話向被告以5,000元代價購買20顆搖頭丸，我到被告三重住家附近完成交易等語（見偵18255卷第41頁）；於本院審理時卻證稱：我於107年1月16日有去被告三重住家附近，因我與被告一起湊數量合購搖頭丸，我於107年7月27日製作警詢筆錄時，因精神疲備才會造成證述與審理時證述不一情形等語（見本院卷第223至235頁）。故證人 謝政賢 於審理時對於是否向被告購買搖頭丸乙情顯與警詢時證述不符。證人謝鄭賢於警局製作筆錄之時間為107年7月27日13時3分起至同日13時59分止，有上開筆錄為憑（見偵18255卷第39頁），足認其接受警方詢問之時間甚短，且非係夜間、一般人須休息之時。又經本院就證人謝鄭賢於107年7月27日製作警詢筆錄時，是否有遭警方疲勞訊問之情形進行勘驗結果：該錄影檔案長度僅有4分41秒；警方採一問一答方式詢問，語氣和善，謝鄭賢於製作筆錄時均能理解並針對警方問題回答，且謝鄭賢於該次警詢所作之陳述係出於自由意志，神情自然，未呈現出疲勞應訊之神情，且謝鄭賢之辯護人亦陪同在場，警方無任何強暴、脅迫之不正方法取得其之證言等節，有本院準備程序筆錄及錄影畫面翻拍照片在卷可稽（見本院卷第
275至283頁），且審酌證人謝鄭賢之警詢時較無受外力干擾，是其於警詢中之陳述，相較於在本院審理時之陳述，具有可信之特別情況；另衡諸被告是否販賣毒品予謝鄭賢，除謝鄭賢外無其他目擊者在場，從而欲判斷被告是否販毒實有引用證人謝鄭賢警詢證述之必要，故依刑事訴訟法第159條之2之規定，證人謝鄭賢於警詢時所為之陳述，應得為證據。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之1第2項定有明文。又依刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5之規定，本判決下列所引用之被告以外之人即證人林和毅與謝鄭賢於偵查中之陳述，雖均為審判外之陳述，均屬傳聞證據，然被告及其辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力（見本院卷第69頁、第73頁），且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實具有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，故證人林和毅與謝鄭賢於偵查中之陳述，具有證據能力。
四、本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，且被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執（自願受搜索同意書及勘驗採證同意書除外），均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告許勝峰固坦承於附表一、二、三所示之時、地交付如附表一、二、三所示之毒品數量予林和毅，手機備忘錄「Marco」是林和毅，且備忘錄所載內容金額是其幫忙林和毅代墊毒品款項紀錄；有交付搖頭丸20顆給謝鄭賢之事實，惟矢口否認有何販賣第二、三級毒品之犯行，辯稱：我只是幫忙林和毅代購毒品，並沒有販毒給林和毅；我與謝鄭賢是合購搖頭丸，我也沒有販毒給謝鄭賢。扣案之甲基安非他命及搖頭丸是買來供己施用，並非要販賣給他人等語。被告之辯護人為其辯以：毒品賣家通常不願意販賣毒品給不認識之人，被告與林和毅交情不錯，林和毅請被告幫忙代購毒品，且被告在經濟許可範圍內替林和毅多次代墊代購毒品款項，被告沒有販毒給林和毅；謝鄭賢於偵查及審理時均證稱係與被告一起合購搖頭丸，而非向被告購買，被告告知謝鄭賢合購價格亦較市價便宜，被告並未從中獲利，亦非販毒予謝鄭賢；另被告於107年4月11日向張巍購買之甲基安非他命總價僅
4萬元，並非鉅款，僅是被告出於囤貨心理而大量購買，自難認被告有營利意圖而購入該毒品等語。本案應審酌厥為被告有無販賣毒品予林和毅與謝鄭賢？扣案之甲基安非他命及搖頭丸究係供被告自行施用抑或被告購入後欲販售予不特定之人？經查：
（一）被告於如附表一、附表二編號一至四、附表三所示之時、地販賣第二、三級毒品予林和毅：
1.被告於偵查中自承：「（問：上開器具，是否係為將安非他命、搖頭丸分成小包裝後，拿去販賣?）朋友要的話，我就會給，而我也會向朋友收錢，搖頭丸部分是1顆250元，安非他命部分是依時價，我跟朋友收錢的價格，會比我買的價格再高一點」（見偵9511卷第64頁），是被告於偵查時曾自白有販賣安非他命及搖頭丸之情。證人林和毅於警詢時證稱：許勝峰手機內之備忘錄上「Marco」是我本人，備忘錄記載之「上」、「下」、「水」分別係指搖頭丸、愷他命及G水，我於備忘錄所記載之時間向許勝峰購買如備忘錄所記載搖頭丸及愷他命之數量及金額，「22500＋129200＝151700」是許勝峰算出我從105年到106年期間向他購買毒品還沒付清之款項等語（見偵18254卷第46至51頁），復於偵查時證稱：別人向我要毒品，我就向藥頭許勝峰叫貨，而且買賣當時就和許勝峰約定等買毒的人給我錢後，我再還許勝峰錢，但之後購毒者都沒有給我錢，所以我除部分還款外，其餘欠款我承諾許勝峰，等我工作有錢之後再還許勝峰。我也曾勸過許勝峰不要以販毒存錢等語（見偵18255卷第132至13
4頁）；於本院審理時證稱：備忘錄上「Marco」是我，我有拿到備忘錄上所記載之毒品數量及次數，我的毒品僅有向許勝峰拿，我沒有認識的人，價格都是等許勝峰拿貨給我時才會講價錢等語（見本院卷第238至240頁、第245頁），是證人林和毅上開證述核與被告上開自白內容相符，且就雙方交易過程之重要情節前後一致，是其證述內容應屬實在，堪以採信。
2.細繹附卷之扣案手機備忘錄所載（見偵18254卷第71至72頁）：
「Marco拿
3/2350上5下3水=14000+3000+1800=18800六福皇宮20上10下-2水=5600+6000+1200=128003/2415上=42004/210下4上-6000+1120=71204/950上26下10水=15000+15600+6000=366004/18泰國10下60004/30上25，自己+姐用5剩00-00000/21上10下6水3-3000+3600+15005/22上5下5水2-1500+3000+10005/25下5水2-3000+10006/10上00-00000/17下00-00000/1。下00-00000/1。下00-00000------------------
0000000/1上5水4-3500+3500（加之前3500）Marco先給20001/25I1-1500（跟中和頭要交換）2/151500*6+1000*22/17上00-00000/23I0-0000------------------
00000+129200=0000000/22轉帳給我15000元」等節，有該備忘錄在卷可稽。該備忘錄記載「上」是指搖頭丸、「下」是指愷他命、「水」是指Ｇ水，數字是指數量，計算式為當次交付毒品合計之金額，業據被告於警詢、偵查及本院審理坦承在卷（見偵18254卷第19至30頁、第87至92頁、本院卷第312至315頁），核與證人林和毅於警詢、偵查及本院審理時證述之情節相符（見偵18254卷第45至52頁、第111至115頁、本院卷第236至247頁），足認被告確有販賣如附表一、附表二編號一至四及附表三之第二、三級毒品予林和毅。
3.按苟無營利之意圖，無償受他人委託，出面代購毒品或共同合資購買，並分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託人施用者，固為幫助施用毒品；倘以營利之意圖交付毒品，而收取對價，無論毒販原即持有待交易之毒品，抑或與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，亦不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，即非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用毒品罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無。而認定行為人是否有營利之意圖，當可審酌供需者間接洽之情形、該交易如何起始、商議、達成合意，並勞費及風險之承擔等客觀情狀，以為判斷之所據（最高法院10
5年度台上字第1282號判決意旨參照）。查勾稽證人林和毅上開證述及上開備忘錄可知，被告與林和毅之交易模式均係林和毅先向被告提出毒品種類、數量之請求後，雙方於被告住處取得搖頭丸、愷他命時，林和毅始知道毒品的價格，而林和毅並無被告聲稱具有與搖頭丸、愷他命之上游「DanielCheng」之聯繫方式，亦從未見過該上游「DanielCheng」，歷次交易均係由被告自行決定向上游「DanielCheng」購買搖頭丸之價格若干及數量多寡等重要事項，是被告顯已阻斷林和毅與毒品上游「DanielCheng」間之聯繫管道，此實與一般販毒情節並無二致，即由販毒者向毒品上手購毒進貨後，再與下游藥腳談妥買賣內容及價格，被告顯非單純代林和毅向上手購買，幫助林和毅施用搖頭丸及愷他命如此而已。另觀諸本案卷證，被告與林和毅之間未見結怨，亦無特別深厚之情誼，被告洵無施惠於林和毅之動機，本案查無具體事證可認被告僅係代林和毅向上游調取愷他命、搖頭丸後，以原價轉交予林和毅，故被告所為應係販賣行為，而非調貨或幫助施用第二級毒品甚明。至證人林和毅雖於本院審理時證稱：我請被告幫我問毒品，且我相信被告不會賺我的錢等語（見本院卷第239頁、第241頁），然林和毅既對於被告販入毒品之單價成本、裝取毒品之份量如何、有無佔便宜等情均全然不知（見本院卷第246頁），足認被告自始至終均居於毒品交易之主導者，實與單純便利他人施用毒品而合資、代購之情形不符，就此一交易模式觀之，與販毒者為賺取量差、價差，而阻絕交易之藥腳知悉毒品來源、成本及分配劑量等資訊之行為無異，足信被告應係從販入與賣出之量、價差異汲取利潤。況以被告既願承擔進貨及交易過程中遭檢警查獲之風險，且已實際付出時間、勞力及費用，衡情應有營利之意圖，自難與單純出於便利、助益他人施用毒品者同視，被告係扮演賣方之角色，堪可認定。證人林和毅雖於本院審理時改口證稱由被告代購毒品乙語，顯與被告於偵查中自白及其警詢及偵查中之證述均相左，故證人林和毅上開證述顯係迴護被告之詞無足信實，自無法遽為被告有利之論斷。
（二）被告於如附表二編號五所示之時、地販賣第二級毒品予謝鄭賢：
1.被告於警詢時自承：「我之前大概都是販賣搖頭丸居多」（見偵9511卷第14頁）、「確實我有以1顆250元賣20顆搖頭丸給謝鄭賢，地點是在我家附近（新北市三重區），…謝鄭賢跟誰合購我也不清楚，我是直接與他（即謝鄭賢）一人交易的，」（見偵18254卷第18頁）。證人謝鄭賢於107年7月27日13：03起至同日13：59止警詢時證稱： 江承曉 問我有無管道買搖頭丸，我與江承曉向被告合購搖頭丸20顆，我先墊錢給被告，於107年1月16日在被告新北市三重市住家附近，我以一手交錢一手交貨方式，以5,000元向被告購買20顆搖頭丸，後來經警查獲而被查扣，就沒有給江承曉毒品，江承曉也沒有給我錢等語（見偵18255卷第41頁、第43至44頁），於偵訊時亦證稱：「（問：在107年1月19日遭警察查獲持有搖頭丸23顆，這23顆是向誰購買?）其中20顆是我和江承曉一起合資向許勝峰購買。…107年1月16日，在許勝峰新北市三重區住處附近，1顆250元，所以總共5,00
0元，現金給他。（為何安非他命、搖頭丸都是找許勝峰購買？）毒品來源我只認識他」（見偵18254卷第80至81頁），是證人謝鄭賢上開證述內容前後一致，且核與被告於警詢時自白內容相符，堪以採信。嗣證人謝鄭賢於本院審理時雖證稱：於107年1月16日我去被告三重住家附近拿搖頭丸20顆，是和被告一起合購，我們湊數量等語（見本院卷第224至225頁），顯與被告於偵查中自白及其於警詢及偵查中所證述內容均相左，且證人謝鄭賢於本院審理作證時亦無法合理說明其前後矛盾之理由，是以證人謝鄭賢於警詢及偵查中之證述較為可採。故被告辯稱其與謝鄭賢係合購搖頭丸20顆等語（見偵18254卷第32頁），顯係被告事後翻異，空言卸責，不足採信。
2.販賣毒品者被證人供出來源而遭法辦後，為避免遭受重刑追訴，除有部分被告完全否認其事者外，大多避重就輕，諉稱其係與證人合資購買毒品，或其係代證人向他人購買毒品云云，以圖混淆卸責，此種情形在法院審判實務上所見甚為普遍，其原因除基於被告本身趨吉避凶之人性自然心理之外，其主要原因係在於所謂「合資購買」、「代為向他人購買」其外觀行為即「交貨取款」之動作，均與販賣（或轉賣）毒品行為表現相同，三者間甚難由外觀行為加以區分，而前二者與販賣毒品行為唯一不同之處，僅係在於行為人主觀上是否有營利之意思，及是否有從轉手毒品中獲取利潤之區別而已，而行為人主觀上是否有販賣之意圖與其是否有從交貨取款之行為中獲取利潤，則甚難取得證人證述以外之直接證據資料加以證明，因此，被告基於保護自己之本能，往往採取此類辯解，以圖混淆真相而脫免刑責。再者施用毒品者，均應有其毒品來源，且施用毒品者之間彼此互通有無而零星販賣之情形亦甚為普遍，如上手有毒品，自可直接將毒品販賣予需用者，如上手無毒品，亦可由該上手向再上手取得毒品後轉賣予需用者，且轉賣可獲取相當差價及利潤，而合資購買，對於出面向上手購買毒品再轉交者並無利可圖，且毒品原可依購買者資力之不同而增減其購買之份量，並無必須與他人合資購買之必要性存在，基於人類圖利自己之本能以觀，一般毒品施用者大多習於利用轉手毒品之機會牟取利益（相當於轉賣行為），茍非有特殊情事，較少以所謂「合資購買」之方式取得毒品，雖有謂合資購買毒品份量較多，較為便宜云云，然毒品係違禁物，物稀價昂，貨源取得不易，並非一般滯銷商品須以打折或多買多送之方式促銷，尚難認有所謂購買較多較便宜之情事，因此所謂「合資購買毒品」，在理論上固有其存在之或然性，然依實際情況言，多半係基於施用毒品者彼此間具有較特殊之關係或交情（例如夫妻、兄弟或感情極佳之朋友等）之前提下，始較有存在之情形，而在不具有上述特殊關係之情形下，事實上較為罕見。查證人謝鄭賢於本案審理時稱僅認識被告1、2年等語（見本院卷第224頁），被告既與其無任何特殊交情，被告曾自承向上游購入多達500顆搖頭丸，且本案經警查扣之搖頭丸為54顆，而本次交易搖頭丸數量僅區區20顆，被告自無與謝鄭賢一同合購之理，是被告及辯護人所辯不足採信。
（三）至被告雖一再辯稱：我交付予林和毅及謝鄭賢之毒品，均係成本價而無獲利等語。按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命、搖頭丸、愷他命均無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告於偵查中自承：朋友跟我要毒品的話，我會給，我跟朋友收的錢的價格會比我買的價格再高一點等語（見偵9511卷第64頁），已可知被告有營利賺取價差之意圖。況被告為智識正常之人，本身亦曾有施用毒品之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第17頁），對於甲基安非他命、搖頭丸、愷他命交易向為檢警機關嚴予取締之犯罪當知悉甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險為之，且被告於警詢時曾坦承其確有販賣搖頭丸予謝鄭賢等語，足認被告如附表一至三所示販賣毒品予林和毅及謝鄭賢之犯行時，主觀上確實存有以毒品交易從中牟取不法利益之營利犯意，至為灼然。
（四）就事實欄一、（四）所示扣案之毒品係販賣第二級毒品未遂：
1.被告偵查時就本案扣得之甲基安非他命3包（驗餘總純質淨重78.4245公克）、含有第二級毒品MDMA、PMA成分之搖頭丸54顆等毒品，曾坦承其係意圖販賣而持有第二級毒品乙情，有訊問筆錄在卷可佐（見偵9511卷第64頁）。上述毒品中之甲基安非他命3包為被告於107年4月11日以4萬元向張巍所購得毒品（見偵9511卷第62頁），核與證人張巍於另案偵訊時坦承販售上開毒品予被告之情節相符（見偵9511卷第73至76頁）。佐以證人謝鄭賢於107年年7月27日偵訊時證稱：自己於107年1月間曾和林和毅有簡訊往來，林和毅當時因欠被告錢，不敢自己向與被告詢問有無便宜的安非他命，只敢透過我去詢問等語（見偵18255卷第103至105頁）。足見林和毅及謝鄭賢人均知悉若需要便宜之毒品，可向被告購買，渠等之毒品上游均為被告乙節，足堪認定。
2.衡諸常情，正常人之海洛因一般劑量為每4小時施用5至10毫克（純品）（即每日30至60毫克），其最低致死劑量為200毫克（若單次使用超過此劑量即有致命之可能性）；甲基安非他命每日正常使用劑量從0.14公克至0.41公克之間，其最低致死劑量為1公克。而扣案如附表四所示之甲基安非他命3包（總淨重78.503公克、總驗餘淨重78.4597公克、純度99.9％、總純質淨重78.4245公克），依一般正常人之每日最高劑量0.41公克（純品）施用耐受量計算，至少可供施用約19
2日（78.503÷0.41＝191.47），以較寬之標準，即以成癮者每日使用量1公克計算，亦可供施用約79日（78.503÷1＝
78.503）。則被告若僅為供己施用，何須購入數量如此龐大之甲基安非他命？是以被告持有如此大量高純度之甲基安非他命，顯難認係單純基於施用目的而持有。又甲基安非他命危害人體健康甚鉅，檢警查緝毒品甚為嚴厲，且對於販毒之人處罰亦重，是一般施用毒品者購買取得毒品不易，且價格昂貴，依一般社會經驗，施用毒品之人，若係為供自己吸食之用，通常均循固定管道向毒販購買足供自己短時間施用之少量毒品，又為避免遭警查獲，尚不致於為供己施用而大量囤積毒品，徒增遭警查獲之風險，及因此毒品被沒收銷燬而蒙受重大之損失。再佐以本案事發時經警當場扣得之封口機及電子磅秤各1台、大小封口袋及夾鏈袋各1包，且其數量多達共計300個（見偵9511卷第37頁），此乃實務上常見為分裝販賣毒品所用之工具，若僅為施用，亦無持用上開分裝販毒工具之封口機及數量甚多之封裝袋及夾鏈袋之必要。
3.被告於偵訊時供稱：我於107年1月間向「DanielCheng」購入500顆搖頭丸等語（見偵9511卷第63頁），迄至同年4月12日為警查獲前僅剩54顆，用量超乎常人所能吸收，已殊難想像，更遑論若被告為搖頭丸高度使用者，顯與臺灣新北地方檢察署所為107年度毒偵字第4789號不起訴處分書內容：「被告尿液送驗結果，僅呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而體內並未殘存MDMA及PMA成分」等語不符（見本院卷第329至330頁），故上開扣案搖頭丸已難認定是被告供己施用。
4.參以被告之前科紀錄表，其經警查獲施用之毒品次數僅1次，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第17至18頁），實難認被告為甲基安非他命及搖頭丸之重度使用者，綜合上開事證，益徵被告持有扣案之數量龐大之甲基安非他命及搖頭丸，應非供己施用，而有販賣之意圖甚明。
二、綜上所述，被告所辯及其辯護人為其所辯，均不足採，被告本案事證明確，被告犯行均堪以認定，均應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按毒品危害防制條例對於「販賣」與「意圖販賣而持有」行為，均設有罰則。其中販賣罪，係指⑴、意圖營利而販入；
⑵、意圖營利而販入並賣出；⑶、基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，端賴標的物是否交付作為既、未遂標準。是就上述⑴、行為人意圖營利而販入，尚未賣出；⑵、意圖營利而販入並賣出，但尚未交付毒品；⑶、基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出，亦未交付毒品時，則均僅構成販賣未遂罪。準此，行為人持有毒品之目的，若在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。則只有於上述⑶之行為人非基於營利之目的而持有毒品（如受餽贈、原供施用而販入毒品），嗣後變更犯意有營利販賣之意圖，惟尚未達「向外求售，供買方看貨或與之議價時」之階段，即未至販賣毒品之著手時點，方得論以意圖販賣而持有毒品罪。換言之，僅有在上述⑶之情況下始有區別「販賣未遂」與「意圖販賣而持有」之必要，其判斷標準即在於：前者係指非以營利販賣之意圖而販入毒品，或因其他原因而持有毒品，嗣起販賣營利之意圖，著手於販賣行為而未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪；後者則指非以營利販賣之意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起販賣營利之意圖，必其尚未著手於賣出行為，始有成立意圖販賣而持有毒品罪之餘地（最高法院109年台上字第915號刑事判決意旨）。
二、核被告所為如附表一所示部分均係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二、三級毒品罪；被告所為如附表二所示部分均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告所犯如附表三所示均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告所為如事實欄一、（四）部分，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告於販賣前持有第二、三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告販賣前後持有第二級毒品純質淨重逾20公克以上行為，亦為販賣第二級毒品未遂罪所吸收，不另論罪。被告就如附表一所示販賣第二、三級毒品部分，均係以一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，均應從一重之販賣第二級毒品罪處斷。又被告所為之各次販賣第二級毒品、第三級毒品及販賣第二級毒品未遂之行為，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。至起訴書認被告持有扣案之毒品部分係犯意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，容有未洽，惟其基本社會事實相同，且經本院踐行告知罪名程序後，檢察官、被告及辯護人亦就此為辯論，業已保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，併予敘明。
三、毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用：按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，須因被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對該毒品來源發動偵查或調查，並因而查獲與被告被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯之毒品來源，始得適用上開規定減免其刑（最高法院104年度台上字第1134號判決意旨參照）。經查，被告於偵查中供稱就指甲基安非他命之來源係向張巍所購入、愷他命及搖頭丸之來源則為「DanielCh
eng」等語（見偵9511卷第64至65頁）。然就「DanielChen
g」部分，未因被告之供述因而查獲「DanielCheng」之人；另因被告供述而查獲上游張巍，且張巍所犯販賣毒品案件，業經臺灣高等法院以108年度上訴第728號判決判處應執行有期徒刑6年確定等情，有臺北市政府警察局萬華分局10
8年7月11日北市警萬分刑字第1083025043號函及張巍之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第183頁、第331至333頁），足認被告就事實欄一、（四）所為之販賣第二級毒品未遂罪已供出上游因而查獲，爰依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害國民身心健康及社會秩序甚鉅，竟不思循正當途徑賺取金錢，為謀一己私利，基於營利之目的恣意販賣甲基安非他命、搖頭丸及愷他命供他人施用，所為非但漠視法令禁制，更造成毒品之擴散流通，且一經染毒極易成癮，對於社會治安影響甚鉅，實屬不該，另考量被告於犯後矢口否認犯行，飾詞狡辯，未見悔意；兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣對象共2人、短期內密集多次販賣次數多達13次、販毒所得、扣案之毒品純度及數量，以及犯罪所生之危害，併參酌其前無任何犯罪之素行及自述其大專畢業之智識程度及家庭經濟狀況小康等一切情狀（見本院卷第316頁），分別量處如附表一至三「罪名及宣告刑」欄及主文一所示之刑，並定其應執行之刑。
肆、沒收部分
一、扣案如附表四編號一、二所示之物均沒收銷燬，如附表四編號三至六所示之物均沒收，理由分別如附表四「沒收宣告及法律依據」欄所載。至扣案之安非他命吸食器1組為被告施用毒品所用之工具，與本案販賣毒品無涉，爰不宣告沒收。
二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。查被告於如附表一、附表二編號一至
四、附表三各犯販賣毒品所得，因證人林和毅證稱備忘錄所載內容是我向被告拿取毒品之次數及數量，毒品的錢於4月22日有轉帳1萬5,000元給被告，其餘是欠著，我向被告表示等我工作穩定後會將錢交給他等語（見本院卷第245至24
6頁），且參酌備忘錄所載「1/1Marco先給2000、4/22轉帳給我15000元」等情（見偵18254卷第73頁），依罪疑有利被告原則，被告已取得之販賣金額為1萬7,000元，為其犯罪所得。又被告於如附表二編號五販賣毒品所得為5,000元，業據證人謝鄭賢證稱在卷（見偵18255卷第41頁），是被告之犯罪所得共計2萬2,000元（2000＋15000＋5000＝22
000），爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官唐仲慶提起公訴，經檢察官涂永欽到庭執行職務。
中華民國109年3月25日
刑事第十二庭審判長法官林尚諭
法官蘇珍芬法官黃子溎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭如意中華民國109年3月25日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一（販賣第二、三級毒品部分）┌──┬────────┬─────┬────┬────┬────────┐│編號│毒品種類、數量、│交易時間│交易對象│交易地點│罪名及宣告刑│││金額（新臺幣）│││││├──┼────────┼─────┼────┼────┼────────┤│一│搖頭丸（含有MDMA│105年3月23│林和毅│新北市三│許勝峰犯販賣第二│││50顆│日下午某時││重區三和│級毒品罪，處有期│││14,000元│││路1段89│徒刑柒年捌月。││├────────┤││號住處││││愷他命│││││││5克│││││││3,000元│││││├──┼────────┼─────┼────┼────┼────────┤│二│搖頭丸（含有MDMA│105年3月23│林和毅│臺北市中│許勝峰犯販賣第二│││20顆│日21時許││山區南京│級毒品罪，處有期│││5,600元│││東路3段│徒刑柒年捌月。││├────────┤││133號之││││愷他命│││六福皇宮││││10克│││││││6,000元│││││├──┼────────┼─────┼────┼────┼────────┤│三│搖頭丸（含有MDMA│105年4月2│林和毅│新北市三│許勝峰犯販賣第二│││4顆│日某時││重區三和│級毒品罪，處有期│││1,120元│││路1段89│徒刑柒年陸月。││├────────┤││號住處││││愷他命│││││││10克│││││││6,000元│││││├──┼────────┼─────┼────┼────┼────────┤│四│搖頭丸（含有MDMA│105年4月9│林和毅│新北市三│許勝峰犯販賣第二│││50顆│日某時││重區三和│級毒品罪，處有期│││15,000元│││路1段89│徒刑柒年拾月。││├────────┤││號住處││││愷他命│││││││26克│││││││15,600元│││││└──┴────────┴─────┴────┴────┴────────┘附表二（販賣第二級毒品罪部分）┌──┬────────┬─────┬────┬────┬────────┐│編號│毒品種類、數量、│交易時間│交易對象│交易地點│罪名及宣告刑│││金額（新臺幣）│││││├──┼────────┼─────┼────┼────┼────────┤│一│搖頭丸（含有MDMA│105年3月24│林和毅│新北市三│許勝峰犯販賣第二│││15顆│日某時││重區三和│級毒品罪，處有期│││4,200元│││路1段89│徒刑柒年肆月。││││││號住處││├──┼────────┼─────┼────┼────┼────────┤│二│搖頭丸（含有MDMA│105年6月10│林和毅│新北市三│許勝峰犯販賣第二│││10顆│日某時││重區三和│級毒品罪，處有期│││3,000元│││路1段89│徒刑柒年肆月。││││││號住處││├──┼────────┼─────┼────┼────┼────────┤│三│搖頭丸（含有MDMA│106年1月1│林和毅│新北市三│許勝峰犯販賣第二│││5顆│日某時││重區三和│級毒品罪，處有期│││3,500元│││路1段89│徒刑柒年肆月。││││││號住處││├──┼────────┼─────┼────┼────┼────────┤│四│搖頭丸（含有MDMA│106年2月17│林和毅│新北市三│許勝峰犯販賣第二│││10顆│日某時││重區三和│級毒品罪，處有期│││3,000元│││路1段89│徒刑柒年肆月。││││││號住處││├──┼────────┼─────┼────┼────┼────────┤│五│搖頭丸（含有MDMA│107年1月16│謝鄭賢│新北市三│許勝峰犯販賣第二│││20顆│日某時││重區三和│級毒品罪，處有期│││5,000元│││路1段89│徒刑柒年肆月。││││││號附近││└──┴────────┴─────┴────┴────┴────────┘附表三（販賣第三級毒品罪部分）┌──┬────────┬─────┬────┬────┬────────┐│編號│毒品種類、數量、│交易時間│交易對象│交易地點│罪名及宣告刑│││金額（新臺幣）│││││├──┼────────┼─────┼────┼────┼────────┤│一│愷他命│105年4月18│林和毅│新北市三│許勝峰犯販賣第三│││10克│日某時││重區三和│級毒品罪，處有期│││6,000元│││路1段89│徒刑柒年陸月。││││││號住處││├──┼────────┼─────┼────┼────┼────────┤│二│愷他命│105年5月25│林和毅│新北市三│許勝峰犯販賣第三│││5克│日某時││重區三和│級毒品罪，處有期│││3,000元│││路1段89│徒刑柒年肆月。││││││號住處││├──┼────────┼─────┼────┼────┼────────┤│三│愷他命│105年6月17│林和毅│新北市三│許勝峰犯販賣第三│││10克│日某時││重區三和│級毒品罪，處有期│││8,000元│││路1段89│徒刑柒年陸月。││││││號住處││├──┼────────┼─────┼────┼────┼────────┤│四│愷他命│105年7月1│林和毅│新北市三│許勝峰犯販賣第三│││10克│日某時││重區三和│級毒品罪，處有期│││8,000元│││路1段89│徒刑柒年陸月。││││││號住處││└──┴────────┴─────┴────┴────┴────────┘附表四：應沒收部分┌──┬────────┬─────┬──────────────────┐│編號│名稱│數量│沒收宣告及法律依據│├──┼────────┼─────┼──────────────────┤│一│甲基安非他命│3包│扣案之甲基安非他命（總驗餘淨重78.459│││││公克），為本案查獲之第二級毒品，應依│││││毒品危害防制條例第18條第1項規定，不│││││問屬於犯罪人與否均沒收銷燬之，鑑定用│││││罄之部分不另宣告沒收銷燬，而包裝上揭│││││毒品之包裝袋，因難以與毒品完全析離，│││││亦無析離之實益與必要，應視同毒品，一│││││併沒收銷燬。│├──┼────────┼─────┼──────────────────┤│二│含有第二級毒品│54顆│扣案之粉紅色圓形錠劑26粒（驗餘淨重8.│││MDMA、PMA成分之││130公克）、藍色圓形錠劑14粒（驗餘淨│││搖頭丸││重4.3422公克）、紫色圓形錠劑5粒（驗│││││餘淨重1.2921公克）、綠色圓形錠劑9粒│││││（驗淨重2.7434公克），驗鑑檢出MDMA及│││││PMA分，均為第二級毒品，應依毒品危害│││││防制條例第18條第1項規定，不問屬於犯│││││罪人與否均沒收銷燬之。另包裝上揭毒品│││││之包裝袋，因難以與毒品完全析離，亦無│││││析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒│││││收銷燬。至鑑定用罄部分，不另宣告沒收│││││銷燬。│├──┼────────┼─────┼──────────────────┤│三│電子磅秤│1個│扣案之電子磅係被告販賣甲基安非他命、│││││愷他命予林和毅等人供作秤重之物，爰依│││││毒品危害防制條例第19條第1項規定，不│││││問屬於被告與否，宣告沒收。│├──┼────────┼─────┼──────────────────┤│四│大、小封口袋及夾│共3組（共3│扣案之大、小封口袋及夾鏈袋，均係被告│││鏈袋│0個）│販賣甲基安非他命、愷他命、搖頭丸予林│││││和毅等人供作分裝之物，爰依毒品危害防│││││制條例第19條第1項規定，不問屬於被告│││││與否，宣告沒收。│├──┼────────┼─────┼──────────────────┤│五│封口機│1組│扣案之封口機，係被告販賣甲基安非他命│││││、愷他命、搖頭丸予林和毅等人時供作分│││││裝之物，爰依毒品危害防制條例第19條第│││││1項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收│││││。│├──┼────────┼─────┼──────────────────┤│六│廠牌IPHONE7行動│1支│未扣案之行動電話為被告所有，供其本案│││電話（IMEI碼：35││販賣毒品所用之物，爰依毒品危害防制條│││000000000000號、││例第19條第1項之規定，宣告沒收。於全│││含門號0000000000││部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依│││號SIM卡1張）││刑法第38條第2項、第4項之規定，追徵其│││││價額。│└──┴────────┴─────┴──────────────────┘