裁判字號：最高法院92年台上字第7207號刑事判決
裁判日期：民國92年12月19日
裁判案由：妨害風化等
最高法院刑事判決九十二年度台上字第七二０七號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因妨害風化等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國九十年五月二十四日第二審判決（九十年度上訴字第九四三號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第九七五九號、第一一一一０號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審判決關於上訴人甲○○部分，改判仍論處甲○○共同意圖營利容留良家婦女與他人姦淫為常業罪刑（處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日）。另就上訴人乙○○部分，則維持第一審法院論處乙○○共同意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介以營利為常業罪刑（處有期徒刑一年二月，原判決理由內誤載為有期徒刑一年，顯屬誤繕，應予更正）之判決，駁回乙○○就此部分在第二審之上訴。甲○○之上訴意旨略稱：甲○○從事理髮業近四十年，從無違法情事，又無經營色情前科，怎會是常業犯？原審共同被告葉○明開設創意多男女健康美容中心（下稱創意多美容中心）之事，甲○○既不知情，也未參與。乙○○之上訴意旨略稱：（一）乙○○於民國八十八年五月一日始應徵至創意多美容中心上班，擔任夜間值班，負責安排按摩工作，每節收費新臺幣（下同）二千四百元，並供應茶水，中心原即有小姐數人，至於如何按摩、有無色情，乙○○在所不問。況且該中心房間並未上鎖，按摩時亦無第三者在場觀看，更非以色情表演供人欣賞，自與刑法第二百三十一條第一項之猥褻要件不符。（二）乙○○祇是應徵至創意多美容中心工作，並非該中心店主或合夥人，自非營利者，而男客入店純係自動上門，非乙○○引誘使然，再者容留男客在店內按摩者，係店主，非僅在店內工作之乙○○。況且該中心內向有數名按摩女為男客服務，乙○○更無媒介可言，該中心按摩小姐為男客按摩時，縱使有猥褻行為，亦與刑法第二百三十一條第一項之犯罪構成要件不合。（三）原審維持第一審論處葉○明共同意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利為常業罪刑之判決，並未論處葉○明使女子與他人為猥褻之行為而媒介以營利為常業罪，第一審竟論處乙○○共同意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介以營利為常業罪刑，不知所謂「共同」、「媒介」究係何指？（四）第一審判決係認定乙○○自八十八年五月一日起，媒介女子為猥褻行為至同年五月十一日止，則乙○○受僱於創意美容中心不過十一日，縱有媒介猥褻之情事，亦不得認係常業。因刑法上所謂之常業，係指以此職業為常業，並長久時間賴此維生者而言，乙○○係籃球職業選手，收入不薄，其後又擔任汽車推銷業務，月入豐○，何曾賴此數日兼差所得，維持一家長期生計？原判決未審酌乙○○之上訴理由，仍以乙○○在創意多美容中心工作十一日即論以常業犯，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。對何以認定乙○○為常業犯證據，未予說明，復有判決不載理由之違法。（五）乙○○在警訊中係供稱：「我於八十八年五月一日至該處上班，時間為每日十七時至翌日清晨一時，性質為幫客人倒茶、安排房間及服務小姐，薪資尚未與負責人商談」，是乙○○於獲案時尚未就薪資數額與葉○明達成合意，乙○○既未向葉○明領取任何不法所得恃以維生，自與常業犯要件不合，原判決採納乙○○上開供述，論以常業犯，自有證據上理由矛盾之違法，況且乙○○於八十八年間尚有其他賴以維生之工作，益足證乙○○非常業犯，原審維持第一審論處乙○○共同意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介以營利為常業罪刑之判決，顯有判決不適用法則之違法。（六）刑法第二百三十一條第一項意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介以營利之「媒介」，係指受雙方當事人委託，介紹雙方從事猥褻之行為，證人白○鳳於第一審既證稱：「（問：乙○○在店內負責何事﹖）接電話，其他不清楚，店內是輪班時，輪到那位小姐，那位小姐會去，由乙○○帶男客去等候之房間」，則乙○○自非受男客委託介紹女子與之為猥褻行為，而是有男客到店時，由乙○○把已排好班之輪班按摩女子帶往房間，此與刑法第二百三十一條第一項之「媒介」定義不該當，原審仍維持第一審論處乙○○共同意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介以營利為常業罪刑之判決，自屬不適用法則。（七）乙○○無任何前科，原審審理中祇是希望說明並非常業犯，原判決主觀臆測乙○○犯後毫無悔意，即未宣告緩刑，而置乙○○前途於不顧，令人失望各等語。
惟查原判決依憑甲○○於警局供認：「我是有帶乙名客人叫小姐替他做按摩」、乙○○在警局供稱：「我於八十八年五月一日起至該處上班，時間為每日十七時至翌日清晨一時，性質為幫客人倒茶、安排房間及服務小姐」、證人趙○龍、陳○元、白○鳳於警訊、劉○鑒在警訊、偵查暨第一審調查中之證述、證人張○鶴證稱：「（問：甲○○有無負責帶男客來﹖）偶爾老闆不在時」、卷附之台北市政府警察局松山分局八十九年二月一日北市警松分刑字第○○○○○○○○○○號函暨所檢送之該分局北市警松刑秩維字第○○○○號、第○○○○號處分書各一份、台北市政府警察局信義分局八十八年十二月十三日北市警信分刑字第○○○○○○○○○○號函暨所檢送之臺灣臺北地方法院臺北簡易庭八十八年度北秩字第五八二號裁定書一份及扣案未使用之保險套二百四十九個、小姐輪值表二張、現金四千六百元等證據資料，認定甲○○、乙○○分別有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就甲○○、乙○○否認犯罪之辯解，認非可採暨證人趙○龍、陳○元、白○鳳在偵審中翻異前供，所為有利於甲○○、乙○○之證述，非可執為有利於何、盛二人之認定，分別予以指駁或說明。復以：「刑法上之常業犯，並不以行為人無其他職業為要件，只要行為人有反覆從事某種行為，並以該項行為之所得供作日常生活給養所需，有此主觀之意思暨客觀之事實表現即為已足，與其營業時間之長短無關。裕賓理容院、創意多美容中心分別設有七個或五個房間，有卷附之臨檢紀錄表可憑，葉○明於原審（指第一審）調查中亦供認二店每月收入各達十餘萬元，且以薪水僱用甲○○及乙○○擔任招呼男客之工作，共同使成年女子張○鶴、白○鳳與不特定之男客為如事實欄所述之姦淫及猥褻行為，從中抽頭牟利，核其情節及經營規模，既有以反覆上開行為，而以此所得供生活所需之主觀意思，復有客觀之事實表現，足證葉○明、甲○○及乙○○均係恃此為營生，並以之為常業」，說明甲○○、乙○○均係常業犯，就形式上觀察，原判決並無應於審判期日調查之證據未予調查、理由不備、不適用法則或法則適用不當、證據上理由矛盾等違背法令之情形。甲○○上訴意旨置原判決事實欄詳加認定，理由內明白說明之事項於顧，徒憑己意，對原判決採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，自非合法之第三審上訴理由。再依原判決事實認定，葉○明經營創意多美容中心之行為，甲○○並未參與，原判決亦未就該部分犯罪事實，論甲○○與葉○明係共同正犯，甲○○上訴意旨執葉○明經營創意多美容中心之事與伊無關云云，指摘原判決違法，顯非依據卷內資料而為主張。次查刑法第二百三十一條第二項意圖使男女與他人為猥褻行為而引誘、容留或媒介以營利為常業罪，並未以提供該猥褻行為予人觀賞為要件，乙○○上訴意旨（一）以小姐按摩時無第三者在場觀看，非以色情表演供人欣賞云云，指摘原判決違法，顯屬誤解法律規定。至於乙○○雖僅受僱於葉○明，而無引誘按摩小姐為猥褻行為之舉動，惟依原判決事實認定及理由說明，其係與創意多美容中心負責人葉○明基於共同使女子與他人為猥褻行為而媒介以營利之犯意聯絡，在創意多美容中心內，擔任接待男客、安排按摩女子從事猥褻行為之工作，而刑法第二百三十一條第一項之媒介乃指居中介紹而言，則乙○○上開接待男客及安排按摩女子為其接待之男客從事猥褻行為等工作，即與媒介之意相當。再者創意多美容中心之負責人雖係葉○明，但原判決既認定乙○○與之屬共同正犯，自應就彼此犯意聯絡範圍內之全部犯罪事實共同負責，葉○明使女子為猥褻行為以營利之事實，乙○○自應同負其責。至於葉○明使女子與他人為性交行為以營利部分，依原判決事實認定及理由說明，該部分行為，既不在其與乙○○犯意聯絡範圍內，乙○○復未分擔此部分犯罪行為之實施，其就此部分事實，自無庸負責。原判決據其事實認定（即乙○○與葉○明僅對意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介以營利部分屬共同正犯），論處乙○○共同意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介以營利為常業罪刑，並未違法。乙○○上訴意旨（二）、（三）、（六）指摘原判決違背法令各節，俱不足以辨識原判決關於乙○○部分已具備違背法令之形式要件。又刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪時間久暫、所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，俱非所問，縱令犯罪時間短暫、所得非鉅或兼有其他職業，均無礙於該常業犯罪之成立。原判決以：「創意多美容中心設有五個房間，有卷附之臨檢紀錄表可憑，葉○明於原審（指第一審）調查中亦供認該店每月收入達十餘萬元，且以薪水僱用乙○○擔任招呼男客之工作，共同使成年女子白○鳳與不特定之男客為猥褻行為，從中抽成牟利，核其情節及經營規模，既有以反覆上開行為，而以此所得供生活所需之主觀意思，復有客觀之事實表現，足證葉○明、乙○○均係恃此為營生，並以之為常業」，說明乙○○係常業犯，於法無違。對憑何證據認定乙○○為圖利使人為猥褻行為罪之常業犯，更非未予調查及說明。至於乙○○辯稱其尚未向葉○明支領任何薪資云云，縱令實在，惟原判決既認定葉○明、乙○○對於使女子為猥褻行為以抽成營利之事實，為共同正犯，其就葉○明抽成以營利之事實，即應同負其責，則其已否領取薪資，尚無礙於常業犯之成立。何乙○○上訴意旨（四）、（五）徒憑己意，主張其非常業犯，並據之指摘原判決有證據上理由矛盾、理由不備、未盡證據調查能事等違法，顯非合法。至於宣告緩刑與否，乃事實審法院有權斟酌決定之事項，未併予宣告緩刑，不生不適用法則之違法問題。乙○○上訴意旨（七）執以指摘原判決違法，並非適法之第三審上訴理由。綜上所論，本件上訴人等之上訴，均屬違背法律上之程式，皆應駁回。又本院為法律審，乙○○提出其八十八年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單影本五份等件，均無從斟酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年十二月十九日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官張清埤法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十二月二十六日：