裁判字號：最高法院103年台上字第2426號刑事判決
裁判日期：民國103年07月17日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第二四二六號上訴人 鄭家祥 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○三年五月十四日第二審判決（一○三年度上訴字第三一七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一○二年度偵字第四一七三、七一三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、寄藏改造槍枝部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人鄭家祥上訴意旨略稱：上訴人被捕時即配合警員辦案，主動繳交槍械承認犯罪，該承辦員警為取信上訴人，於製作筆錄前讓上訴人與某檢察官通話，保證符合自首要件，必減輕其刑，惟警詢筆錄記載之內容不符自首要件，令上訴人深感委屈，請發回更審，並予上訴人自新機會等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人有原判決事實欄一之㈠所載，未經許可，寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）、及由金屬彈殼組合直徑8.8mm金屬彈頭而成具有殺傷力之非制式子彈三顆等犯行。嗣另基於恐嚇危害安全之犯意，持上開槍枝、子彈，朝 施韋任 駕駛之第0000-00號自用小客車射擊二發子彈（所犯恐嚇危害安全罪部分見後述，毀損部分未經告訴），為警循線查獲等情。因而維持第一審關於依想像競合犯，從一重論處上訴人犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（與未經許可，寄藏子彈想像競合，即第一審判決附表編號一所示）罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷證資料可憑。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：本院為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或新證據而資為第三審上訴之理由。依卷內資料，上訴人於偵、審中從未主張其係自首，亦未爭執警詢筆錄之記載有何不實，有各該訊問筆錄、準備程序筆錄、審判筆錄及辯護書狀可稽。乃其於向本院提起第三審上訴後，始主張其係自首，及警詢筆錄之記載不符自首要件不實云云，並非依據卷內資料而為指摘，已難認係適法之第三審上訴理由。又刑法第六十二條之自首，以在犯罪未發覺前，向有偵（調）查犯罪權限之公務員，自行申告其犯罪事實，而受法律上之裁判為要件。上訴人持上開槍枝、子彈朝施韋任所駕之小客車射擊後，施韋任隨於民國一○二年五月十日報案，並於同年月十四日明確指認上訴人涉案，警方因而於同年六月十七日至嘉義縣朴子市○○○街○○號搜索查獲上訴人，並循線扣得上開槍枝及剩餘之子彈一顆等情，有調查筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、搜索票、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片可稽（見嘉縣警刑偵二字第0000000000號卷第九頁至第十五頁、第二十一頁、第二十七頁至第二十九頁、第三十二頁、第三十八頁至第四十二頁）。依上開卷附資料，足見警員依據上開客觀事證，已合理懷疑上訴人涉嫌犯罪，縱然上訴人於遭警方搜索查獲後，主動帶同警方起出其藏匿之上開槍枝、子彈扣案，亦與自首之要件不符。原判決縱未予說明，亦與判決無影響，自不得據為合法之第三審上訴理由。其關於寄藏改造槍枝部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。
二、恐嚇危害安全、持有第二級毒品部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決關於上訴人所犯刑法第三百零五條之恐嚇安全罪（即原判決事實欄一之㈡）、及毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪（即原判決事實欄一之㈢）部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，均應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年七月十七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官惠光霞法官周盈文法官宋祺本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年七月二十一日
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