裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第1026號刑事判決
裁判日期：民國89年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上訴字第一О二六號
上訴人即被告乙○○
甲○○共同選任辯護人 王錦昌 右上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國八十九年五月十五日第一審判決（民國八十九年度重訴字第一二五號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國八十八年度偵字第二二五四九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、甲○○被訴販賣第二級毒品及甲○○定應執行刑部分均撤銷。
乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑拾參年，併科罰金新台幣貳佰伍拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，褫奪公權柒年。扣案之安非他命貳大包淨重壹玖貳柒點陸零公克（袋重拾陸點肆公克，純質淨重壹捌零陸點壹陸公克）沒收銷燬之，義美夾心酥禮盒貳盒、0000000000號行動電話乙具均沒收。
甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年，併科罰金新台幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，褫奪公權伍年；扣案之安非他命貳大包淨重壹玖貳柒點陸零公克（袋重拾陸點肆公克，純質淨重壹捌零陸點壹陸公克）沒收銷燬之，義美夾心酥禮盒貳盒、0000000000號行動電話乙具均沒收。
其他上訴駁回。
甲○○前開撤銷改判與上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾年陸月，併科罰金新臺幣壹佰壹拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，褫奪公權伍年；扣案之安非他命貳大包淨重壹玖貳柒點陸零公克（袋重拾陸點肆公克，純質淨重壹捌零陸點壹陸公克）沒收銷燬之，義美夾心酥禮盒貳盒、0000000000號行動電話乙具、九０制式子彈壹拾顆均沒收。
事實
一、乙○○、甲○○均素行良好，未曾受有期徒刑以上刑之宣告，頃因乙○○經濟陷入窘境，亟思販毒牟利，遂於民國八十八年十月八日及同年十一月五日偕同甲○○前往大陸地區廣州市，與綽號「 阿水 」「長腳」之不詳姓名年籍之成年男子議定，由「阿水」「長腳」負責以貨櫃夾藏方式，走私第二級毒品即安非他命來台販賣事宜，乙○○負責台灣地區銷貨時之交付事宜，乙○○返國後即經常與綽號「阿水」保持聯繫，其間綽號「阿水」、「長腳」之人要求乙○○先行代為販售以俗稱「跑單幫」方式走私來台之安非他命，其方式為購買毒品者先將價款匯至綽號「阿水」指定帳戶內，收款無訛後，綽號「阿水」或「長腳」之人即將毒品私運來台持交乙○○，乙○○再指示甲○○交付安非他命予購買者。乙○○、 張仲安 均明知上情，竟應允代為販售，並與綽號「阿水」、「長腳」、「大胖」之不詳姓名年籍之成年人均基於自大陸地區私運安非命入境及意圖販賣安非他命營利之共同犯意聯絡，於八十八年十一月九日上午十時許，在高雄市○○路皇統飯店門口，收受由綽號「大胖」之成年人所交付，即綽號「阿水」、「長腳」之人於不詳時間自大陸地區私運入境，以義美夾心酥禮盒包裝之安非他命二盒（據乙○○稱係六公斤重），乙○○則依同上方法電知甲○○於同日上午十一時許，至高雄市○○區○○路與廠邊三路交岔口附近之「軍耀汽車綜合服務中心」路旁，將上開安非他命悉數轉交甲○○攜回高雄市○○區○○街○○○號四樓住處。迨八十八年十一月十一日下午一時許，乙○○電知甲○○至高雄市○○區○○街○○○號六樓Ｅ棟住處會面，當面告知甲○○攜帶上開安非他命四大包（據乙○○稱係四公斤重），前往高雄市○○區○○路與山明路交岔口，等候一部綠色小客車，並將安非他命交予綽號「 吉仔 」之不詳年籍姓名成年男子，甲○○並於乙○○處見到「吉仔」之人，即依指示騎乘牌照號碼ＹＺＣ－○三七號機車準時前往，果見一輛牌照號碼Ｋ２－六三八六號綠色自用小客車，遂依乙○○指示將安非他命交予車內綽號「吉仔」之人，並騎乘機車返回乙○○住處報告上情。甲○○復於八十八年八月下旬某日，在高雄市小港區青年活動中心某處巷道內，拾獲來源不明而具殺傷力之九○制式子彈十顆，竟另行起意將之攜回前揭住處而未經許可持有之。嗣於八十八年十一月十一日下午二時五十分許，經法務調查局中部地區機動工作組會同該局高雄市調查處、高雄縣調查站、台中市調查站、彰化縣調查站、南投縣調查站、台中縣調查站、台中縣警察局刑警隊、彰化憲兵隊，持搜索票在甲○○上開住處查獲，並扣得「阿水」、「長腳」等人所有內裝有安非他命二大包之義美夾心酥禮盒二盒、甲○○所有供販賣安非他命聯絡所用之0000000000號行動電話乙具及制式九○手槍子彈十顆。該查扣之安非他命經送法務部調查局鑑驗，確驗出安非他命之成分無訛，該安非他命二大包淨重一九
二七．六○公克（袋重十六．四四公克，純質淨重一八○六．一六公克），另採集乙○○、張仲安之尿液送法務部調查局鑑驗，嗎啡及安非他命則均呈陰性反應；至扣案之制式九○子彈十顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，亦均認具殺傷力。
二、案經法務部調查局中部地區機動工作組報請臺灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）乙○○對於右揭與上訴人即被告（以下簡稱被告）甲○○同至大陸地區廣州市與「阿水」、「長腳」見面，談及販賣私運毒品入境販賣圖利及於右述時、地收受由「大胖」所交付之安非他命，再轉交予被告甲○○暨指示被告甲○○交付安非他命予「吉仔」等事實，固所是認，而被告甲○○對於前述與被告乙○○同往大陸地區廣州市，及於右述時、地收受由被告乙○○所交付之安非他命，復依被告乙○○之指示，交付安非他命予「吉仔」之人，暨未經許可持有右開子彈等事實，雖亦直承不移，惟均矢口否認有私運安非他命入境及販賣安非他命等犯行，被告乙○○辯稱：伊僅單純交付毒品，並未有何營利之意圖，伊所為應僅構成幫助販賣安非他命而已，另被告甲○○則以伊被查獲後，有遭刑求，且伊不知義美夾心酥禮盒內所裝係安非他命諸語為辯。然查：
（一）右揭事實，業據被告等於調查及偵查中供述明確（見偵查卷第十六頁至第二十一頁、第二十三、二十四頁、第三十一頁至第三十八頁、第五十八、五十九頁），即被告乙○○於原審法院審理時亦供稱：「我有打電話向大陸人『阿水』借錢，不知其真實姓名，係在大陸作生意認識，他年約三十一、二歲，他說過年才要借我，叫我過去，我去，他才告訴我這事，他不敢將東西交台灣人，他叫我把安非他命放著，過二、三天會有人來找我」、「：：：安非他命我在汽修配廠叫張（進安）拿回去，說過二、三天會去拿回來」、「我有進入大陸地區與阿水接觸，係因為老友向之調錢過去，他及長腳叫我在台找地點幫他放東西，我沒答應，後阿水叫我第二次過去，說錢過年時幫我軋，阿水與長腳說有東西叫我保管三、四天，我怕他不答應借錢，答應他，我知東西為安非他命，他們說數量很少，回台後之過程無意見」、「阿水打電話說有叫『 桔仔 』會打電話，會來拿東西，叫我約他，我就叫他到住家附近答應叫甲○○拿東西給他」等語（見原審卷第十二、九十、一二七頁），即被告甲○○於原審法院審理時，亦供承：「我在保養廠工作，黃找我去保養廠拿東西回去，我知其內為何物就幫他放」無訛（見原審卷第一二七頁），稽諸被告等於檢察官隔離訊問時，被告乙○○稱被告甲○○應知係安非他命，因為被告甲○○要分四公斤給「吉仔」，暨經檢察官訊以：「明知是安非他命，為何叫甲○○拿去交給別人」時，被告乙○○並未答話，嗣即自陳：「我知道甲○○為人憨厚，我想沒有販賣放在家中無所謂」等情（見偵查卷第三十四、三十八頁），足見被告甲○○所辯不知義美禮盒內所裝係安非他命乙節，應不足採信，而被告乙○○嗣亦改稱被告甲○○不知情乙節，當係故為迴護之詞，亦不足為憑。
（二）被告等自承於八十八年十月八日及同年十一月五日，先後二次偕同前往大陸地區廣州市，被告乙○○與綽號「阿水」及「長腳」之人議定以貨櫃夾藏方式，由「阿水」、「長腳」負責私運安非他命來台販售事宜，被告乙○○負責在台灣地區依「阿水」、「長腳」指示，將安非他命交付予彼等指定之人，事成之後被告乙○○可分得一部分利潤，而此次私運安非他命入境販售，被告乙○○亦有合夥（見偵查卷第三十三頁），暨被告甲○○供陳被告乙○○會不定時支付其新臺幣（下同）五千元至一萬元，以作為其協助渠從事毒品交易之報酬等情（見偵查卷第二十一頁），顯見被告等與「阿水」、「長腳」、「大胖」等人確有共同參與自大陸地區私運安非他命入境及販賣安非他命之犯意聯絡，應可認定。
（三）被告甲○○於審理時，固均供稱其於查獲伊始，有遭刑求，且於原審法院審理時雖指認係證人 林良哲 於其家中及車上打伊云云，然此為證人林良哲所否認（見原審卷第二十六頁），且經本院調閱其入台灣台中看守所之新收收容人內外傷記錄表及建康檢察表，均無身上有何傷病之記載，此有該所函送前開資料影本在卷可稽（見本院卷第五十六、五十七頁），即偵查筆錄，亦未有被告甲○○受刑求之任何記載，參諸被告乙○○於偵查中經檢察官訊以調查員有無不法取供，被告乙○○亦供陳：「調查人員稱如能配合就好辦，對我比較好」，並稱在法務部調查局中部地區機動工作組所製作之筆錄均屬實在，調查員沒有非法取供等節（見偵查卷第三十一、三十二頁），暨被告甲○○於偵查中一再表示「我知道錯了」、「我錯了」等情（見偵查卷第三十八頁），足證被告甲○○供稱其遭刑求乙節，應屬推卸刑責之詞，尚難憑信。
（四）被告乙○○於偵查中供稱：伊交付安非他命予「吉仔」前，先打電話至大陸問「阿水」，確認買主為「吉仔」，「吉仔」告知其係開何種廠牌車子，伊即向大陸之「阿水」確認「吉仔」所開車子廠牌正確後，始通知「吉仔」將車子開到其住處附近之「山明路與宏平路口」，伊並要被告甲○○至其住處，當面將「吉仔」之車子顏色、廠牌、車牌號碼告知被告甲○○，要被告甲○○於八十八年十一月十一日下午一時許至上開約定地點交付駕駛車牌號碼00－0000號綠色裕隆日產自小客車之人（見偵查卷第三十三、三十四頁），被告甲○○亦陳明其受被告乙○○指示，於八十八年十一月十一日下午一時許，將義美禮盒內裝之四包東西交付被告乙○○所述上開特徵車內之人，而車內駕駛座綽號「吉仔」之人，曾在被告乙○○住處見過等語（見偵查卷第三十六頁）。就被告等上開供述相互參照以觀，被告甲○○既於被告乙○○家中見過「吉仔」之人，方敢將四包安非他命交付前開綠色小客車駕駛座上之「吉仔」，則對於被告乙○○與「吉仔」交談過程，被告乙○○打電話向大陸方面之「阿水」求證「吉仔」之特徵時，自亦在場知悉，再參酌被告甲○○於調查中自白：八十八年十月八日及十一月五日至大陸廣州之行，雖其未接觸「阿水」等人，但其知悉被告乙○○至大陸係安排毒品走私入台有關（見偵查卷第二十一頁），八十八年十一月十一日當天，被告甲○○既知悉被告乙○○與大陸方面之「阿水」聯繫，應知係洽談毒品交易，如為正常交易，豈會對於交易對象之特徵加以一一確認，且交易之客體不自己保管，另交付被告甲○○保管，交付前又不敢在電話中說明，須親自在被告乙○○住處囑付買主之特徵，此種神秘之交易方式，被告甲○○自處於可得推知係不法交易，佐以如上所述，被告乙○○會不定時交付五千元至一萬元不等之費用予被告甲○○，以被告等二人並非親戚關係或僱傭關係，被告乙○○會交付金錢予被告甲○○，自屬代為交付安非他命之酬勞，被告甲○○豈能謂無營利之意圖，加以所參予者乃交付安非他命之構成要件行為，如何能謂其無販賣安非他命之犯行﹖
（五）至被告等之共同選任辯護人王錦昌律師雖為被告等辯護稱，被告等就被訴販賣安非他命部分，充其量亦僅構成幫助販賣安非他命而非販賣安非他命之共同正犯云云，並提出最高法院之刑事判決要旨乙份以供參酌，然查被告等就彼等被訴販賣安非他命部分之犯行，渠等既有共同之犯意聯絡，復參與交付安非他命之販賣構成要件之行為，自應同負共同正犯之刑責，要無庸疑，是王錦昌律師此部分之辯護，尚難憑為被告等有利之認定，併予敘明。又被告甲○○於調查中固尚供稱其自八十七年三月起即受被告乙○○之指示，協助其從事安非他命之毒品交易云云，然此部分除被告甲○○之自白外，並無其他事證足以佐證其自白確與事實相符，尚難徒憑被告甲○○上開自白，即遽予認定被告等尚有該部分之罪嫌，亦予敘明。綜上所述，足見被告等所辯未私運安非他命入境及無販賣安非他命之情事，均係避重就輕之詞，自不足採信，此外，尚有安非他命貳大包淨重壹玖貳柒點陸零公克（袋重拾陸點肆公克，純質淨重壹捌零陸點壹陸公克）、放置安非他命之義美夾心酥禮盒貳盒及0000000000號行動電話乙具及制式九○制式子彈十顆扣案足證，並有法務部調查局中部地區機動工作組查獲證物啟封紀錄、監聽譯文、內政部警政署入出境管理局函附被告等出入境紀錄資料一份附卷可佐（見偵查卷第二十二頁，本院卷第一０五頁至第一０九頁，法務部調查局卷），該查扣之安非他命經送法務部調查局鑑驗，確驗出安非他命之成分無訛，該安非他命二大包淨重一九二七．六○公克（袋重十六．四四公克，純質淨重一八○六．一六公克），有法務部調查局檢驗通知書在卷可稽（見偵查卷第八十九頁）；至扣案之制式九○子彈十顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，亦均認具殺傷力，復有內政部警政署刑事警察局八十八年十一月二十五日刑鑑字第一二二五○一號鑑驗通知書乙紙附卷可憑（見偵查卷第九十頁），從而事證明確，被告等之犯行均堪認定，各應予依法論科。
二、按自大陸地區私運物品進入台灣地區者，以私運物品進口論，適用懲治走私條例規定處斷，懲治走私條例第十二條規定甚明；次按安非他命係毒品危害防制條例所稱之第二級毒品，觀諸該條例第二條第二項第二款之規定即明，而毒品危害防制條例所列毒品，係屬懲治走私條例公告甲類管制進出口物品，亦為懲治走私條例公告管制物品項目及其數額甲類第四項所明定。再按扣案之安非他命係綽號「阿水、「長腳」、「大胖」等人自大陸地區私運入境販賣，再交由被告等持交買主，事成之後，被告乙○○可分得一部分利潤，而此次私運安非他命入境販售，被告乙○○亦有合夥，暨被告甲○○供陳被告乙○○會不定時支付其五千元至一萬元，以作為其協助渠從事毒品交易之報酬等情，業如右論，再參諸扣案之安非他命數量頗鉅，而被告等經採集尿液送法務部調查局鑑驗，嗎啡及安非他命則均呈陰性反應，有該局檢驗通知書存卷可查，足見該查扣之安非他命並非供被告等自行施用，益足證被告等係與綽號「阿水」、「長腳」、「大胖」等人共同參與自大陸地區私運安非他命入境及販賣安非他命圖利，應可認定。核被告等所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪、懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪；至被告甲○○則另犯槍礮彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。被告等持有安非他命之低度行為，應為渠等販賣安非他命之高度行為所吸收，自不另論罪。被告等與「阿水」、「長腳」、「大胖」等不詳姓名年籍之成年男子彼此間，就私運安非他命入境及販賣安非他命之行為，有犯意聯絡及行為分擔，且該綽號「阿水」、「長腳」、「大胖」等人均係成年人，業據被告乙○○供陳明確，均為共同正犯。至被告等所犯之販賣第二級毒品罪及私運管制物品進口罪間，有方法結果之牽連關係，依法應從一重之販賣第二級毒品罪處斷。又檢察官就被告等所犯私運管制物品進口罪部分之犯行，固未據起訴，但此部分之犯行與檢察官起訴被告等而經論罪科刑之販賣第二級毒品罪部分，具有方法結果之裁判上一罪之關係，亦為起訴效力所及，本院自得併予審判，附此敘明。另被告甲○○所犯未經許可持有子彈罪與販賣第二級毒品罪，犯意各別，所犯復為構成要件不同之罪，應予分論併罰。被告甲○○於右開時、地拾獲該扣案之子彈十顆後，固未經許可予以持有，然該查扣之子彈來源不明，且被告甲○○亦無法明確供認該子彈係屬遺失物或其他離本人所持有之物，故本院認為此部分尚難遽以侵占遺失物罪責相加，附此敘明。原審法院就被告甲○○被訴未經許可持有子彈部分，依槍礮彈藥刀械管制條例第十二條第四項，刑法第十一條前段、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款之規定，併審酌被告甲○○素行良好，有被告全國前案紀錄表在卷可考，且於犯罪後尚能坦承犯行，態度良好及檢察官具體求刑等一切情狀，量處被告有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，及就罰金部分諭知如易服勞役之折算標準，並就扣案之九○制式子彈十顆，認係違禁物，併依法予以宣告沒收，經核尚無不合，量刑亦稱妥適，被告甲○○上訴意旨就此部分以原審法院量刑過重諸語空言指摘原判決該部分不當，為無理由，應予駁回。至原審法院就被告等被訴販賣安非他命部分，亦予以論罪科刑之判決，固非無見，然查被告等該部分之犯行，尚觸犯懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，但原審法院並未就此部分併予審理，且就該部分私運安非他命入境及販賣安非他命之犯行，渠等與該綽號「阿水」、「長腳」、「大胖」等人彼此間，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯，但原判決並未認定被告等與「大胖」亦屬共同正犯，尚有未洽；次按犯毒品危害防制條例第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，觀諸該條例第十九條第一項之規定自明，經查扣案之義美夾心酥禮盒二盒，係「阿水」、「長腳」等人所有供裝置安非他命以供販賣之用，而0000000000號行動電話乙具，則係被告甲○○所有供聯絡販賣安非他命所用之物，已據被告等陳明在卷，並有右述啟封紀錄在卷可參，乃原判決並未依上開規定予以宣告沒收，反就該查扣之義美夾心酥禮盒二盒，併依刑法第三十八條第一項第二款之規定併予宣告沒收，於法尚屬有間。被告等上訴意旨就此部分雖弗承有共同販賣安非他命之情事等語而執以指摘原判決該部分之判決不當，固均無足取，然原判決此部分既有可議，亦屬無可維持，應由本院將原判決關於被告等被訴販賣第二級毒品暨被告甲○○定應執行刑部分均予撤銷改判。查被告等均素行良好，未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有被告全國前案紀錄表存卷可憑，惟為圖暴利，竟與人勾結走私安非他命至台灣地區轉賣，數量龐大，嚴重危害國民身心健康，惡性重大，爰併審酌被告甲○○係受被告乙○○所誘，致蹈法網及檢察官具體求刑等一切情狀，就此部分量處被告乙○○有期徒刑拾參年，併科罰金新臺幣貳佰伍拾萬元，量處被告甲○○有期徒刑拾年，併科罰金新臺幣壹佰萬元，並均就罰金部分諭知如易服勞役之折算標準。又被告等所犯販賣第二級毒品罪，依彼等犯罪性質，均認有褫奪公權之必要，爰並依刑法第三十七條第二項之規定，分別就被告乙○○宣告褫奪公權柒年，就被告甲○○宣告褫奪公權伍年。扣案之安非他命貳大包淨重壹玖貳柒點陸零公克（袋重拾陸點肆公克，純質淨重壹捌零陸點壹陸公克），係屬第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定諭知沒收銷燬之；另查扣之義美夾心酥禮盒貳盒、0000000000號行動電話乙具，為「阿水」、「長腳」等人及被告甲○○所有，且供犯罪所用之物，已如上論，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。又該義美夾心酥禮盒貳盒、0000000000號行動電話乙具，業經扣案，當無不能沒收之情事，自無庸再諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，併予敘明。至被告等販賣安非他命所得款項，既未扣案，且被告等又未經手，而該「阿水」、「長腳」等人復未到案，本院尚無法查明其數額，自無法為沒收之諭知，附此敘明。
三、至被告甲○○右開撤銷改判與上訴駁回部分，犯意各別，應予併合處罰，爰定其應執行刑為有期徒刑拾年陸月，併科罰金新臺幣壹佰壹拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，褫奪公權伍年；扣案之安非他命貳大包淨重壹玖貳柒點陸零公克（袋重拾陸點肆公克，純質淨重壹捌零陸點壹陸公克）沒收銷燬之，義美夾心酥禮盒貳盒、0000000000號行動電話乙具、九０制式子彈壹拾顆均沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，懲治走私條例第二條第一項、第十一條，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十二條第三項、第五十一條第五款、第三十七條第二項判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國八十九年十一月三十日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法官林照明
法官蕭廣政法官李寶堂右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭玉真中華民國八十九年十二月一日附錄：
槍礮彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。Ｉ