裁判字號：臺灣臺北地方法院108年訴字第219號刑事判決
裁判日期：民國108年07月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決108年度訴字第219號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告黃柏元指定辯護人本院公設辯護人沈芳萍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第2837號），本院判決如下：
主文黃柏元共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年玖月。
扣案如附表編號1所示之物沒收。
事實
一、黃柏元明知愷他命係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，與身分不詳、綽號「 阿烈 」之成年男子共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由「阿烈」於民國108年1月8日上午2時16分許，於通訊軟體WeChat微信上以暱稱「優質娛樂」張貼「各位大哥大姊現在小姐上班咯，一個鐘12滿兩個即可外送，本店還有提供喝了可以放鬆心情讓人舒服開心的熱飲」等內容之兜售訊息，經新北市政府警察局新莊分局員警 陳建瑜 於108年1月8日下午6時53分許執行網路巡邏勤務察覺上情，遂同以微信與之洽商，並議定以2公克新臺幣（下同）2,400元價格，於同日下午8時30分許○○○區○○街128之1號與環河南路1段75號交叉口之豪景飯店前交易第三級毒 品愷 他命，「阿烈」再於同日下午7時15分許，與黃柏元相約於同區峨嵋停車場附近見面，「阿烈」並將前揭議定毒品交易之訊息告知黃柏元，由黃柏元將其前於同月4日自「阿烈」處取得之附表編號
1之愷他命1包，於約定時間攜至前揭地點覓得喬裝買家並身穿紅鞋辨識特徵之員警陳建瑜交易，黃柏元遂向買方陳建瑜收訖價金（嗣已如數歸還），並取出該 包愷 他命欲交予陳建瑜時，由陳建瑜表明員警身分當場查獲而未遂，並扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠本案認定事實所引用之傳聞供述資料，因檢察官、被告黃柏
元及其辯護人於本院審理中均未爭執該等證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據做成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159之5之規定，均得作為證據。
㈡又資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程
序取得之情形，依刑事訴訟法第158之4之反面規定，均具有證據能力，合先敘明。
二、前揭事實，業據被告黃柏元於警詢、偵查及本院中均坦承不諱（見偵字卷第15至21、77至79、81至83頁、本院卷第48至
51、168、187頁），並有新北市政府警察局新莊分局員警陳建瑜之108年1月8日職務報告（見偵字卷第27頁及背面）、被告簽署之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣臺北地方檢察署收受贓證物品清單（見偵字卷第29至35、97頁）、新莊分局偵查隊（網路巡查）之對話譯文一覽表（見偵字卷第47至49頁）、查獲現場照片、毒品秤重照片、WeChat通訊軟體聊天紀錄翻拍之照片（見偵字卷第51頁及背面、第53至57頁）在卷可稽，及如附表編號1所示之扣案毒品與該鑑定報告附卷為憑（卷證位置詳附表），是認被告上開任意性自白與事實相符。從而，被告本件犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具
有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年第4次刑事庭會議決議參照）。經查，本件員警陳建瑜查悉早已張貼於微信之兜售毒品訊息後，佯裝為購毒者，與「阿烈」聯繫交易並相約見面，雙方談妥以2,400元作為本次毒品交易價款，並由被告黃柏元出面收款交貨，然因該員警喬裝買家純係偵查技巧實施，自始不具購毒真意，是核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。㈡按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責（最高法院32年上字第1905號判例、97年度台上字第2517號判決、92年度台上字第5407號判決意旨參照）。是以，行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。本件被告係於身分不詳、綽號「阿烈」之成年男子張貼兜售毒品訊息並覓得買家後，由被告出面交易將毒品交予買家並收取價金，是被告就本件犯行實係在與「阿烈」之合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，揆諸上開說明，被告與「阿烈」間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢減刑事由：
1.被告雖已著手販賣毒品之行為，惟因係員警喬裝買主自始不具購毒真意，本件應屬未遂，其所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
2.又被告就販賣第三級毒品之犯行，於警詢、偵查、本院訊問時均自白，已如前述，是依上開條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。
3.另毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者亦無不可，但犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不符（最高法院99年度台上第2218號判決意旨參照）。查被告雖於警詢、偵查中均供出其毒品來源為本案之共同正犯「阿烈」，並有描述其為身材壯碩、身高約170公分、平頭戴眼鏡、經常出沒於西門町一帶等特徵（見偵字卷第19頁背面、第21、79頁），然均未能述明足資辨別人別資料之線索，並依新北市政府警察局新莊分局於108年3月25日函覆以「被告於警詢、偵查中描述之人因無明確指證，故本分局無查緝到案」等節，有上述日期之回函存卷可稽（見本院卷第59頁），揆諸上開說明意旨，偵查機關人員尚無從本於被告提供「阿烈」之特徵為有效偵查作為，或確實破獲，是被告自不得依該條例第17條第1項之規定減輕其刑，附此敘明。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品之成癮性及對
人體之危害，竟漠視政府禁絕毒害之立場，本於牟取數仟元收益之營利意圖，與「阿烈」共同販賣第三級毒品愷他命予他人，助長他人就毒品氾濫流通、持用，惟因購毒者即員警並無購毒之真意，因而販賣未遂；兼衡其擬賣出之第三級毒品數量共1包，重量僅未達2公克，尚非甚鉅之危害程度，犯後尚能勇於承認錯誤，於偵查及審理中均始終自白犯行，已見悔意，以及行為時年紀尚輕，難免思慮不周，及自述目前在安全帽店打工、月收入3萬多元，學歷為國中畢業，目前未婚，父親曾罹病住院（見本院卷第168、185至186頁）之家庭生活、經濟、工作狀況及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：㈠扣案如附表編號1所示之物，既經鑑定結果含有第三級毒品
成分，核屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。包裝前揭毒品之塑膠袋1個，因殘留微量毒品而難以析離，應併視同違禁物，依前開規定諭知沒收。
㈡又扣案如附表編號2之手機及IMEI碼雖均為被告所有，然卷
查尚無證據證明係供被告作為聯繫本案販賣第三級毒品所用之物，實與「阿烈」用以聯繫員警傳遞交易訊息之通訊、資訊設備不同，且該用以聯繫販毒情節之設備亦非被告實際持用，參諸最高法院107年度台上字第4430號判決意旨，自無從於被告之罪刑項下併予宣告沒收，附此敘明。
㈢另按販賣毒品未遂之情形下，縱然販賣之一方尚未將毒品交
付購買者，而未完成交易，倘購買者已先將價金移轉占有交給販賣之一方，該價金即應認屬販賣毒品者因犯罪所得之物，予以宣告沒收，否則豈非應發還購買毒品之人，殊非立法嚴禁之本旨，然此係原則，倘行為人原即有販賣毒品營利之犯意，而其交易未完成，係遭司法警察（官）於調查時，以辦案技巧，備款佯稱有意購買毒品，進而查獲者，因該款實係供調查證據所使用之工具，顯非行為人因犯罪所得之財物，自不生沒收問題，斯亦不待言（最高法院96年度台上字第
175號判決意旨參照）。查被告雖曾收受佯裝為買家之員警所交付購買本案愷他命之價金，然揆諸上開說明，員警交付之價金款項乃其供調查證據所使用之工具，且被告亦自述已於案發後隨即如數歸還（見偵字卷第21頁、本院卷第51），自非被告所保有之犯罪所得，且卷查尚無被告因本案犯行獲有其他利益，自無從就犯罪所得諭知沒收，併予陳明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊舒雯提起公訴，檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國108年7月11日
刑事第四庭審判長法官林彥成
法官黃鈺純法官陳彥君上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林書伃中華民國108年7月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬────────┬──────────┐│編號│扣案物名稱│備註（含鑑定結果│相關卷證位置││││與其他說明）││├──┼─────┼────────┼──────────┤│1│愷他命1包│為白色晶體1包、│1.毒品案檢測報告（見│││（含包裝之│毛重2.0538公克（│偵字卷第59頁）。│││塑膠袋1個│含1個塑膠袋重）│2.新北市政府警察局新│││）│、淨重1.8307公克│莊分局108年2月20││││、取樣0.0016公克│日之回函所附臺北榮││││、驗餘量1.8291公│民總醫院108年2月││││克，檢出第三級毒│20日毒品成分鑑定書││││品愷他命成分。│（見偵字卷第99至10│││││1頁）。│││││3.扣押物品目錄表、扣│││││押物品清單（見偵字│││││卷第35、97頁、本院│││││卷第55、121頁）。│├──┼─────┼────────┼──────────┤│2│手機1支、│（查無證據證明為│同上3.│││IMEI碼2個│被告供本案犯罪所│││││用之物）││└──┴─────┴────────┴──────────┘