裁判字號：臺灣新北地方法院94年訴字第67號民事判決
裁判日期：民國94年12月08日
裁判案由：履行契約等
臺灣板橋地方法院民事判決94年度訴字第67號原告乙○○○即反訴被告樓
甲○○共同訴訟代理人 景玉鳳 律師
李詩皓 律師複代理人庚○○
3被告戊○○即反訴原告訴訟代理人 黃紀錄 律師被告己○○訴訟代理人戊○○上列當事人間請求履行契約等事件，經本院於民國94年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告戊○○應給付原告新臺幣肆拾壹萬肆仟伍佰壹拾貳元，及自民國九十四年一月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
反訴原告之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告戊○○負擔十分之一，餘由原告負擔。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
本判決第一項得假執行；倘被告戊○○將請求標的物提存，或於執行標的物拍賣、變賣或物之交付前，以新臺幣肆拾壹萬肆仟伍佰壹拾貳元，為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請及反訴原告假執行之聲請均駁回。
事實及理由
一、原告（即反訴被告，下稱原告）主張：Ⅰ本訴部分：
㈠原告於民國87年3月31日與被告戊○○（即反訴原告，下稱
被告戊○○）簽訂合建契約（下稱系爭合建契約），約定D棟1樓（即門牌號碼樹林市○○街○○○巷○○號1樓，下稱系爭房屋）為原告與被告戊○○共有（應有部分各1/2）。再依系爭合建契約第13條約定以被告己○○為起造人，將系爭房屋信託登記（第一次登記）於被告己○○名下。然嗣經再三催告，被告己○○均拒不辦理所有權移轉登記予原告，爰依起訴狀繕本之送達作為終止信託契約意思表示，併依信託關契約關係請求被告己○○將系爭房屋應有部分1/2移轉登記予原告。另系爭房屋之原始出資起造人既非被告己○○，竟登記於被告己○○名下，則縱兩造間並無信託契約關係，原告亦得依不當得利法律關係，請求被告己○○將系爭房屋應有部分1/2移轉登記返還原告等情。
㈡被告戊○○履行系爭合建契約有遲延及瑕疵，茲述如下：
⑴工程逾期款新臺幣（下同）4,370,579元：依合建契約第
17條第1項約定，被告戊○○應自開工日起395日曆天完工（以取得使用執照為準），逾期每日應按房屋售價金額千分之1計算補償金。查系爭合建屋房屋之建照核准日為87年12月18日，使用執照取得日為90年4月11日，實際交屋日為91年4月2日，依約被告戊○○應於取得建照後1個月內開工（即88年1月18日），是應於89年2月15日完工，被告戊○○遲至91年4月2日始交屋，共計遲延779日，以工程造價1/2，按每日千分之1計算，被告戊○○應給付原告共4,370,579元（11,221,000/2*0.001*779=4,370,579）。
⑵未依約設置花格磚圍牆87,700元：依系爭合建契約附件一
附註「前後地界內設置花格磚圍牆」，惟被告戊○○並未依約設置，費用共87,700元。
⑶未依約設置鐵捲門118,350元：依系爭合建契約附件一門
窗部分約定「一樓店採電動鐵捲門…」，被告戊○○並未依約設置，費用共118,350元。
⑷門窗部分754,500元：依系爭合建契約附件一門窗部分約
定「…各戶室內應採藝術線板門…外窗採中華、力霸、信義或同級品等正字柰記之鋁窗附紗窗」，被告戊○○偷工減料，以不符合約定品質之門窗施作，原告主張應全數更換，計需費用754,500元。
⑸原告已於92年間提起刑事附帶民事訴訟以請求賠償，嗣於
93年4月26日經裁定駁回後，隨於6個月內之93年11月23日提起本訴，原告之請求自屬適法，而未罹時效。
㈢併為聲明：
⑴被告己○○應將坐落台北縣樹林市○○段2599建號，即門
牌號碼台北縣樹林市○○街○○○巷○○號1樓，應有部分1/
2；暨共同使用部分同段2602建號，應有部分6359/200000，移轉登記予原告。
⑵被告戊○○應給付原告5,331,120元，及自起訴狀繕本送
達翌日（即94年1月18日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。前開部分原告願供擔保，請准宣告假執行。
Ⅱ反訴部分：
㈠依合建契約書第24條約定，倘乙方（即戊○○）違約，甲方
（即原告）得將保證金及施作工程予以沒收外，土地如有持分移轉，則應無條件過戶返還甲方，絕無異議。本件被告戊○○既違反合約第17條所載施工期限，則原告沒收所受領500,000元保證金，於法自無不合。
㈡併為答辯聲明：反訴原告之訴駁回。
二、被告抗辯：Ⅰ本訴部分：
㈠被己○○部分：被告戊○○與原告間固約定就系爭房屋各有
應有部分1/2，惟戊○○先以被告己○○名義登記為系爭房屋所有人一節，係經原告同意，被告戊○○始以法定代理人身分將己○○列為系爭房屋起造人。被告己○○與原告間並無任何契約關係，原告竟以其與戊○○約定，稱其與己○○間有信託契約，其等說詞顯有錯誤。且縱置債權契約之相對性不論系爭房屋應移轉登記，被告戊○○亦得使被告己○○援引主張就系爭房屋坐落之基地應同時移轉。
㈡被告戊○○部分：
⑴系爭合建契約工期之約定，應按契約第17條規定計，非如
原告所指。且系爭合建案之興建工程實由訴外人 朱阿海 （即原告甲○○之父、原告乙○○○之夫）代理原告與被告戊○○接觸。於87年12月30日領得建造後，朱阿海要求將開工日向後延展，是以由起造人（即包括被告戊○○及原告等10名）向主管機關提出申請，經主管機關核准將開工日期展延至88年9月30日，故該段時期自不得計為遲延。
又於88年9月21日發生921大地震，朱阿海及被告戊○○均認於該段時期動工興建蓋好後可能不好出售，是徵得彼此之同意，才慢慢施工，最後遲至90年4月才領得使用執照，即此部分既徵得原告同意，被告戊○○自無遲延責任。且被告戊○○早於90年2月12日即完成建築，肇於朱阿海將樓隔間變更，戊○○不得已再改回來，依法向主管機關申請，才獲得使用執照。況縱認被告戊○○確有遲延，依民法第504條規定定作人於受領時（實際交屋日期為90年9、10月間；原告則稱為91年4月間）既未保留，承攬人就遲延之結果，亦不負責。且原告以每日5610.5元計算遲延違約金亦有過巨，而應酌減。
⑵關於花格磚圍部分，系爭合建案於施工過程中因合建土地
前後地界相鄰，於緊鄰地界處均建有增建，且已有圍牆之設置，原告為避免因有退讓致相鄰土地有侵越土地界線之情事，且求外觀統一，即於興建圍牆時，指示施工師傅沿前開增建部分築水泥圍牆。且朱阿海於興建圍牆時既有在場，且未提出異議，豈得於嗣後再為主張，況實際施作之水泥圍牆之成本並未低於花格磚圍牆。且原告所提出之估價單金額，亦較刑事庭所提出者高許多，顯有不實。
⑶有關電動捲門部分，係於簽約後，原告認電動鐵捲門已落
伍不流行，要求更改為鋁門窗，是由所有起造人共同委任之建築師依原告之要求改繪設計圖後，送主管機關審認並領得建築執照。被告戊○○嗣依建築設計圖施工，自無合違約情事，且原告提出估價單亦有同前述不實。
⑷有關門窗部分：浴室部分被告戊○○及採用價格較高且耐
潮之塑鋼門，自無交付另賠償廁所門之義務。而外窗部分，被告戊○○係向具有CNS正字標誌之九州鋁業股份有限公司訂購施作，並未違反契約義務。而此部分原告估價單之提出亦有同前述不實。
⑸且就前述⑵至⑷項部分，依民法第514條規定，其請求權
因瑕疵發見1年內（除斥期間）不行使而消滅，則縱以原告自認之91年4月為交屋日，該請求亦逾1年，而不得再為請求。
㈢併為答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決願供擔保請免為假執行。
Ⅱ反訴部分：
㈠被告戊○○已依合建契約第8條約定共交付5,000,000元保
證金予原告。依合建契約第9條約定，保證金之退還方式為：⑴領得使用執照七日內，退還2,000,000元。⑵房屋興建完成點交房屋時，甲方將所餘保證金3,000,000元一次退還被告戊○○。其中4,000,000元因另有約定，暫不返還，惟其餘1,000,000元（應於領得使用執照後七日內即90年4月24日前返還），原告僅於90年12月返還其中500,000元，其餘500,000元，迄未返還，爰依合建契約關係請求原告返還，並加計法定遲延利息。另被告 陳忠 並無何違約事由，故原告主張被告戊○○遲延工期沒收500,000元保證金，於法不合。惟倘認被告戊○○確因遲延而違約，此部分金額亦得與原告遲延違約金之請求為抵銷。
㈡併為聲明：原告應各給付被告戊○○250,000元，及自90年
4月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被告戊○○願供擔保，請准宣告假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠卷附合建契約書（即原證一），除契約未尾四項手寫附註說
明外，其餘部分形式為真正。卷附合建房屋分配協議書（見本院卷第一卷第76及77頁）形式為真正。
㈡系爭建造執照（87樹建字1103號建造執照）於87年12月18日
核准，87年12月30日領照；期間於88年6月10日申請開工展期，經主管機關核准展期於88年9月30日開工；系爭使用執照（90樹使字第217號使用執照）於90年4月11日核發等情，有建築執照、開工展期申請書、台北縣政府工務局簽、使用執執照影本各一份在卷可佐。
㈢系爭房屋乃以被告己○○為原始起造人申請建照，進而為第
一次所有權登記等情，並經本院依職權調閱系爭建照執照全卷核對屬實。
㈣被告戊○○已依合建契約第8條約定共交付5,000,000元保
證金予原告。依合建契約第9條約定，保證金之退還方式為：⑴領得使用執照七日內，退還2,000,000元。⑵房屋興建完成點交房屋時，原告應將所餘保證金3,000,000元一次退還被告戊○○。然其中4,000,000元因另有約定，暫不返還，惟其餘1,000,000元（應於領得使用執照後七日內即90年
4月24日前返還），原告僅於90年12月返還其中500,000元，其餘500,000元，迄未返還。
四、原告主張：原告於87年3月31日與被告戊○○簽訂系爭合建契約，約定系爭房屋為原告與被告戊○○共有（應有部分各1/2）。再依系爭合建契約第13條約定以被告己○○為起造人，將系爭房屋信託登記（第一次登記）於被告己○○名下。然嗣經再三催告，被告己○○均拒不辦理所有權移轉登記予原告，爰依起訴狀做為終止信託契約意思表示，併依信託關契約關係請求被告己○○將系爭房屋移轉登記予原告。又系爭房屋之原始出資起造人既非被告己○○，竟登記於被告己○○名下，依不當得利法律關係，被告己○○亦應返還原告等情。被告己○○則以；其與原告間並無任何信託契約關係，自無本於信託契約負還義務可言。實則其乃基於原告與被告戊○○間之系爭合建契約第13條及合建房屋分配協議書第1條約定，經被告陳忠指定而為系爭房屋登記名義人，亦無何不當得利可言等語為辯。經查：
㈠觀諸卷附合建房屋分配協議書第1條係約定「……一樓D棟
為雙方共同持有待銷售後扣除增值稅後補貼100,000元予C棟一樓…」；第2條約定「…一樓D棟共同持有部分，甲方（即原告）同意委託乙方（即被告戊○○）銷售後扣除增值稅，再依第1條約定互補之。」；第3條則約定「起造人名義登記，雙方同意於申請建照時得以甲乙雙方或其指定第三者為申請建照名義人……」。參酌系爭房屋乃以被告己○○為原始起造人申請建照，進而為第一次所有權登記。可認原告與被告戊○○簽訂合建房屋分配協議書時，就系爭房屋之分配方式，應係約定授權由被告戊○○指定登記名義人（被告戊○○與被告己○○間應僅係借名登記），並委託被告戊○○銷售（被告己○○並未受託處分系爭房屋），再於銷售後再按協議書第1條約定分配價金（即縱本於合建房屋分配協議書約定，被告戊○○亦僅有出售及分配價金義務，而無移轉系爭房屋應有部分1/2予原告之義務，併此敘明。）準此，被告己○○抗辯：伊與原告間並無任何信託契約關係，單純僅係受被告戊○○指定登記為系爭房屋名義人等語，應非虛枉。即原告本於信託契約關係，請求被告己○○將系爭房屋所有權應有部分1/2移轉登記與原告，為無理由，應予駁回。
㈡原告對於：被告己○○係基於原告與被告戊○○間之系爭合
建契約第13條及合建房屋分配協議書約定，經被告戊○○指定而為系爭房屋登記名義人等情，既無爭執，而可認為真正。則被告己○○所受登記為系爭房屋所有人之利益，自非「無法律上之原因而受有利益」，即原告本於不當得利法律關係，請求被告己○○將系爭房屋所有權應有部分1/2移轉登記與原告，亦屬無據，應予駁回。
五、原告主張：被告戊○○履行系爭合建契約有遲延及瑕疵，茲請求被告戊○○賠償⑴工程逾期款4,370,579元。⑵未依約設置花格磚圍牆87,700元。⑶未依約設置鐵捲門118,350元。⑷門窗部分754,500元部分等情，茲分述如下：
㈠有關遲延違約金部分：
⑴按因可歸責於承攬人之事由致工作遲延者，定作人於受領
工作時，若未聲明保留，依民法第504條規定，定作人固不得再依民法第502條、第503條或一般遲延之規定，請求減少報酬、解除契約或損害賠償，惟雙方約定之違約金債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，定作人於遲延後受領工作時，縱因未保留而推定為同意於遲延之效果，應不影響於已獨立存在之違約金債權（最高法院88年度台上字第940號判決意旨參照）。查本件原告與被告戊○○既就工作遲延已為違約金約定（詳合建契約第17條），按諸前開判決意旨，原告之違約金債權自不因原告於受領時未保留而消滅。另於系爭合建契約中，既就工作遲延之違約金已為特別之約定（即第17條），則與合約中24條所定違約罰則（概括規定），自僅得擇一行使，而非二者併存，併此敘明。
⑵依系爭合建契約第17條約定「①建造執照領日即由甲方（
原告）交地予乙方（即被告戊○○），乙方應於1個月內開工，自開工日期395日曆天完成該項工程，上述工程完工以取得使用執照日為準，施工期間一切公共安全由乙方負責。②工程逾期時，每逾1天應支付甲方分得房屋總售價千分之一計算逾期補償金，唯遇天災地變，人力不可抗拒之因素或甲方要求變更緣故時不在此限，並依第5、6條約定展延時亦不在此限。」查：
①系爭建築執照乃於87年12月30日領照，依系爭合建契約
約定，被告戊○○原應於一個月內開工，惟被告戊○○抗辯：經全體起造人（包含原告在內）同意後，始向主管機關申請開工展期，經主管機關核准延至88年9月30日開工等情，既提出開工展期申請書、台北縣政府工務局簽各一份，且核與本院依職權調閱前開建築執照核對屬實（其上原告之印文與申請建築執照時所使用之印文相符），已足認被告戊○○就所抗辯事實，盡舉證之責。而應由否認同意延期開工之原告，就其印文係遭盜蓋之事實，負舉證之責。然此部分既未據原告提出相關證據供本院參酌，原告前開主張，自無可採。即原告與被告戊○○既合意展延開工日期，前開展延期間自不屬可歸責被告戊○○所致開工遲延，被告戊○○就此部分並無遲延賠償責任。
②承前述，以核准開工日88年9月30日起算，395個日曆
天係至89年10月30日止，被告戊○○迄90年4月11日始取得使用執照（原告主張應按交屋日計算末日，核與合建契約之約定不符，應無可採；而被告戊○○抗辯應按使用執照申請日計算末日，與合建契約之約定不符，亦無可採，附此敘明。），共遲延163日。被告戊○○抗辯：係因原告之代理人朱阿海之要求，才慢慢施工，且被告戊○○早於90年2月12日即完成建築，肇於朱阿海將五樓隔間變更，戊○○不得已再改回來，依法向主管機關申請，才獲得使用執照等語，既為原告所否認，自應由被告戊○○就前開積極、利己事實，負舉證之責。
查：經依被告戊○○聲請傳訊證人丙○○，到庭證稱：系爭合建工程中伊係水電工程之承包人，工程進行從頭至尾伊均會在場，工程進行中如果雙方有意見，伊就會轉知建設公司，就伊了解朱阿海代表地主，時常在工地指示如何施作。（朱阿海有無特別指示變更那部分工程？）因為朱先生要使用五樓，大概在89年4、5月時在配樓管路時，有指示預留管線。一直到89年9、10月時，五樓的隔間又變，因為建照的時間快到了，曾有協商，朱先生要求按他的指示隔間，但不要超過建照的時間，但是檢查的時候不會通過，因為與原圖不同，後來好像又變回去，才會通過。如果沒有變更工程，通常會在建照期限之前工程完成，並預留一、二個月檢查時間等語。證人丁○○，則稱：先前有聽到朱阿海與被告戊○○說要賣預售屋，慢慢蓋房子的事，應該是在開工之前到的等語。經本院調查亦結果，認證人丁○○所證述內容，應係指前述展延開工日期一事，要與開工後之施工進度無涉。而依證人丙○○之證詞，固足確認朱阿海係代理地主（即原告）參與合建事務之執行，並曾就五樓部分為變更隔間之指示，惟此部分變更之指示，是否因而致工期全面往後延遲？倘有延遲其日數若干？及二者間之相當因果關係？等則未據被告戊○○為進一步舉證，是單由證人前開證詞，並不足為遲延工期結果，係肇於原告或其代理人之指示，不可歸責於被告戊○○等情之佐。原告主張，被告戊○○應就遲延工期163日，依合建契約第17條規定負賠償之責，於法自無不合。
③原告主張：依工程造價1/2計算為5,610,500元（11,2
21,000*1/2=5,610,500；衡諸一般經驗法則，工程造價應較房屋售價低，故原告以低於合建契約約定之基準請求，應無不合，此部分亦為被告戊○○所未爭執，併此敘明。），共163日，每日千分之1，合計被告戊○○應賠付之違約金為914,512元（5,610,500*163*0.1%=914,512）。
④按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為
民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已予衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909號判決意旨參照）。查被告戊○○雖抗辯：前開違約金之約定過高，應予酌減。惟就系爭違約金過高之事實，則並未提出任何證據以供本院審酌，參以承前述，本件原告請求之違約金計算基準，已較約定基準減少，是經本院調查之結果，前開違約金應無再予核減之必要。
⑤被告戊○○抗辯：縱其有給付遲延違約金之義務，亦得
以500,000元保證金返還請求權相抵銷等情，按諸首開說明，既屬有據（即原告就此部分遲延，僅得擇一請求），抵銷後，原告僅得再請求被告給付414,512元（914,512-500,000=414,512）。
㈡有關原告請求被告戊○○賠償⑴未依約設置花格磚圍牆87,7
00元；⑵未依約設置鐵捲門118,350元；⑶門窗部分754,50
0元部分：⑴按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少
報酬請求權、損害賠償求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，民法第514條第1項定有明文。
該條所指權利，屬形成權之性質，該條項所定之一年期間為除斥期間（最高法院71年台上字第2996號判例意旨參照）。
⑵查原告自認其於91年4月2日即獲被告戊○○交付所分得
房屋（所主張前開瑕疵均遲至交屋時即明顯可發見），則其遲至92年7月間始提出附帶事訴訟為主張（本院92年度附民字第318號），早罹1年除斥期間。是被告戊○○抗辯：原告不得再為此部分修補及損害賠償請求，自屬有據。即原告前開請求為無理由，應予駁回。
㈢綜上，被告戊○○依合建契約第17條約定，應賠償原告之遲
延違約金合計為414,512元，原告逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
六、反訴原告（即被告戊○○）主張：依合建契約定，原告應返還被告戊○○500,000元及遲延利息等情。承前述，前開保證金返還債權，既已經被告戊○○行使抵銷權而消滅，被告戊○○再就同筆債權提起反訴請求給付，於法自有未合，應予駁回。
七、原告本於合建契約約定請求被告戊○○給付414,512元，及自起訴狀繕本送達翌日（94年1月18日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原告逾此部分之請求；及反訴原告之訴則均為無理由，應予駁回。
八、兩造均陳明願供擔保准宣告假執行或為假執行宣告（包含本訴及反訴部分），經核原告勝訴部分，所命給付金額未逾500,000元，爰依職權宣告假執行，並酌定相當之擔保金額准許被告戊○○反供擔保免為假執行。至原告及反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。
結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由；反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第389條、第392條規定，判決如主文。
中華民國94年12月8日
民事第一庭法官黃信滿以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國94年12月8日
書記官吳美瑤