裁判字號：臺灣 花蓮 地方法院105年原訴更一字第1號刑事判決
裁判日期：民國106年03月16日
裁判案由：殺人未遂
臺灣花蓮地方法院刑事判決105年度原訴更一字第1號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告徐又仁選任辯護人邱劭璞律師（法律扶助基金會指派）上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第680號），經判決後，由臺灣高等法院花蓮分院發回更審，本院判決如下：
主文甲○○犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年貳月。
事實
一、甲○○於民國103年1月1日（起訴書誤載為11日，業經檢察官當庭更正為1日）凌晨4、5時許，在花蓮縣花蓮市○○街○○號餐廳內，與 邱國臻 等友人一同飲酒，酒後與在店內消費之徐○○（00年00月生，被害時為少年，真實姓名年籍詳卷）發生口角，對於頭部為人體極重要且脆弱之部位，若持西瓜刀朝頭部揮砍，可能發生死亡之結果有預見，然因忿恨難消，旋即步出餐廳外，取出其事前向邱國臻借得、放置於機車之西瓜刀（非屬槍砲彈藥刀械管制條例之管制刀械）1把，再進入餐廳內，基於縱使發生死亡結果亦不違背其本意之殺人之不確定故意，持該西瓜刀朝坐在椅子上之徐○○頭部揮砍1刀，徐○○猝不及防，受有頭部外傷併腦震盪、右前額7X3公分撕裂傷併皮膚缺損等傷害，邱國臻見狀上前將甲○○架離餐廳，徐○○友人則趕緊將徐○○送醫急救，徐○○始未再遭受攻擊而倖免於難。甲○○見事態嚴重，倉皇逃逸，員警據報到場處理，嗣甲○○自行提出交付作案用之西瓜刀1把予員警扣案。
二、案經徐○○及其母彭○○（真實姓名年籍詳卷）訴由花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用該被告甲○○以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），被告及其辯護人於本院準備程序均表示無意見而不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，堪認有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告 固坦 認其於前揭時間、地點，與邱國臻等友人一同飲酒，酒後與在店內消費之告訴人徐○○發生口角，因忿恨難消，旋即步出餐廳外，取出其事前向邱國臻借得、放置於機車之西瓜刀1把，再進入餐廳內，持該西瓜刀朝坐在椅子上之告訴人徐○○頭部揮砍1刀，告訴人徐○○猝不及防，受有頭部外傷併腦震盪、右前額7X3公分撕裂傷併皮膚缺損等傷害，邱國臻見狀上前將其架離餐廳，告訴人徐○○友人則趕緊將告訴人徐○○送醫急救。其見事態嚴重，倉皇逃逸，員警據報到場處理，嗣其自行提出交付作案用之西瓜刀1把予員警扣案等情，然否認其主觀上有殺人犯意，辯稱：伊只有傷害之犯意云云；辯護人為其辯護稱：就兇器殺傷力而言，被告所持西瓜刀經臺灣高等法院花蓮分院勘驗結果並不銳利；就被告動手情形而言，被告僅揮擊1刀；就告訴人徐○○傷勢而言，告訴人徐○○顱骨未受有嚴重傷害，無致命性，被告應無殺人之犯意；就被告攻擊部位而言，難以確認被告是否瞄準告訴人徐○○頭部攻擊。綜合上情，被告雖於酒後持西瓜刀砍傷告訴人徐○○，惟其是否有殺人故意，依客觀情狀難以認定，依罪疑惟輕原則，請論被告以傷害罪等語。
二、但查：㈠被告於上揭時間、地點，與邱國臻等友人一同飲酒，酒後與
在店內消費之告訴人徐○○發生口角，旋即步出餐廳外，取出其事前向邱國臻借得、放置於機車之西瓜刀1把，再進入餐廳內，持該西瓜刀朝坐在椅子上之告訴人徐○○頭部揮砍
1刀，告訴人徐○○猝不及防，受有頭部外傷併腦震盪、右前額撕裂傷併皮膚缺損等傷害，邱國臻見狀上前將被告架離餐廳，告訴人徐○○友人則趕緊將告訴人徐○○送醫急救。被告見事態嚴重，倉皇逃逸，員警據報到場處理，嗣被告自行提出交付作案用之西瓜刀1把予員警扣案之事實，除據被告坦承不諱外，並經證人即告訴人徐○○證述屬實，復有花蓮縣警察局花蓮分局扣押筆錄、花蓮縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、衛生福利部花蓮醫院診斷證明書、現場照片附卷可稽，暨西瓜刀1把扣案可證，此部分事實首堪認定。
㈡本案之癥結，要在於被告是否基於殺人之不確定故意而為本案犯行？茲析斷如下：
⒈刑法第13條第1項規定「行為人對於構成犯罪之事實，明知
並有意使其發生者，為故意」，此即學理上所稱之直接故意（或稱確定故意），須行為人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件。同條第2項規定「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論」，此即學理上所稱之間接故意（或稱不確定故意），乃行為人對於構成犯罪之事實存有「認識」及容任發生之「意欲」，其與直接故意同屬故意之範疇。此所謂「預見」，乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能。又殺人未遂與傷害之區別，應以實施加害時，有無殺意為斷，不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，然加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據。本件被告持西瓜刀蓄意朝告訴人徐○○頭部揮砍，合併觀察衛生福利部花蓮醫院103年6月26日花醫行字0000000000號函檢附之病歷摘要表、出院病歷摘要、告訴人徐○○傷勢照片（見本院證件袋），可知告訴人徐○○於103年1月1日因頭部外傷併前額開放性傷口及皮膚缺損至衛生福利部花蓮醫院急診，其右前額傷口有出血現象，傷口大小為7X3公分，雖無急性大量出血情形，但就醫時意識狀態未完全恢復（懷疑腦震盪），故先入住衛生福利部花蓮醫院，於103年1月2日進行傷口清創及植皮手術，直至103年1月10日始出院，傷勢不可謂不重。而頭部為人體極重要且脆弱之部位，若持西瓜刀朝頭部揮砍，可能發生死亡之結果，此為週知之事，被告為智識正常之成年男子，自難諉為不知，扣案之西瓜刀刀刃係金屬材質，刀柄長約11.3公分、刀刃長約45.3公分，全長約56.6公分，單邊開鋒（刀刃具銳利度），具有殺傷力，有花蓮縣警察局105年12月14日花警保安字第1050063608號函、本院104年9月22日勘驗筆錄在卷可資佐證（見原訴緝卷第71頁、原訴更一卷第88至89頁），被告於爭執後，遽持質地堅硬之西瓜刀往告訴人徐○○頭部揮砍成傷，顯係基於縱告訴人徐○○死亡，仍不違背其本意之殺人之不確定故意甚明。
⒉被告雖以前開情詞置辯，惟本院參酌卷內相關證據，認被告所辯無從憑信，茲分述如下：
⑴針對被告揮砍告訴人徐○○之次數，被告堅稱其僅揮砍告訴
人徐○○1刀（見原訴緝卷第72頁），而被告持西瓜刀朝告訴人徐○○頭部揮砍1刀，告訴人徐○○閃避不及，因而頭部受傷，其後告訴人徐○○友人即將告訴人徐○○送醫等經過情節，業據告訴人徐○○指證 綦詳 （見原訴緝卷第68頁背面至第69頁）；證人林○○（00年0月生，案發時為少年，真實姓名年籍詳卷）亦供證：被告持西瓜刀揮砍告訴人徐○○1刀後，即遭在旁之友人強拉出店外等語明確（見原訴緝卷第63頁背面至第64頁）；證人邱國臻則結稱：被告第1刀就砍中告訴人徐○○，後來又揮1刀，第2刀沒有被擋掉，印象中好像也是揮到頭。被告砍完告訴人徐○○之後，後續沒有做其他動作，伊就把被告架開了，把被告拉出店外時，被告情緒很激動等語（見原訴緝卷第66至67頁），證人邱國臻所證與其他證人、被告之陳述歧異，衡諸告訴人徐○○為被告攻擊之對象，記憶應較為鮮明，應以告訴人徐○○、證人林○○與被告自白互核一致之證詞較符合實情，即採認被告僅持西瓜刀朝告訴人徐○○揮砍1刀之事實。但進一步細究被告罷手之原因，依證人邱國臻、林○○上開證詞內容，足認被告揮砍告訴人徐○○頭部後，即遭邱國臻架離餐廳，此情被告於偵查中亦直言無隱（見偵卷第22頁），在此情境下，被告當無可能再度行兇，自不得僅因被告於告訴人徐○○受傷而居於劣勢後，未持續猛力攻擊告訴人徐○○，遽認被告主觀上無殺人之犯意。被告於本院審理時虛稱其見告訴人徐○○受傷流血即自行收手云云（見原訴緝卷第72頁），殊非實在。
⑵承上，告訴人徐○○經送醫急救，得以倖免於死，實係因案
發當時在場之邱國臻有將被告架離餐廳之行為，未遭受被告進一步之攻擊，且經及時送醫救治之結果，不能因告訴人徐○○頭部之刀傷僅有一處，未發生死亡之結果，即為有利於被告之認定。
⑶依臺灣高等法院花蓮分院勘驗結果所示（見原上訴卷第32頁
），固認扣案之西瓜刀刀刃並不銳利，然同時敘明其認定之憑據為「以刀子試切白色細綁卷繩，需多次始能切斷」，扣案西瓜刀既仍可切斷細繩，衡情客觀上自足以肇他人生命、身體、健康遭受侵害之可能，參諸告訴人徐○○之傷勢，是由扣案西瓜刀所為揮砍而造成，該西瓜刀具有殺傷力於此益彰，且被告自述其因近日遭人攻擊，為保自身安全，乃隨身攜帶扣案西瓜刀用以防身（見偵卷第22頁、原訴卷第51頁、原訴緝卷第71頁背面），益徵其主觀上對若持扣案西瓜刀對人體要害揮砍，具有相當殺傷力一事，知之甚詳。又告訴人徐○○受有頭部外傷併腦震盪、右前額7X3公分撕裂傷併皮膚缺損等傷害，已如上述，自告訴人徐○○之傷勢嚴重程度以觀，可見被告下手力道非輕，顯非不慎揮擊所致，辯護人指稱被告非刻意瞄準告訴人徐○○頭部攻擊，委無足採。另被告持西瓜刀攻擊告訴人徐○○時，告訴人徐○○是坐著，被告則站立於告訴人徐○○面前，已據被告、證人即告訴人徐○○一致供明（見原訴緝卷第69頁背面、第72頁），被告苟無取人性命之意思，只是要教訓及威嚇告訴人徐○○，只需持西瓜刀作勢揮動比劃，或劃傷告訴人徐○○其他身體部位即可，被告卻捨此不為，刻意攻擊告訴人徐○○頭部之身體要害部位，基此，告訴人徐○○可能死亡顯不違背被告之本意，被告基於殺人之不確定故意而行兇，至為灼然。
⑷因酒後言語衝突，心生不滿，遂萌生殺意者，時有耳聞，不
能以被告與告訴人徐○○無仇怨即認其無殺人犯意，被告於酒後與告訴人徐○○發生肢體擦撞引起口角糾紛，竟步出店外拿取放置於機車之西瓜刀，再返回店內，直接持西瓜刀揮砍告訴人徐○○頭部，就事件發展時程以觀，足徵被告當時確係出於極度不滿之情緒憤而行兇，縱該情緒肇因於單純口角，難謂其無殺人動機。
㈢綜上所述，被告所辯無非畏罪諉卸之詞，不足採信。本案事
證明確，被告犯行洵足認定，應依法論科。被告聲請傳喚證人邱國臻、 林緯宏 ，證明其於案發當日因飲酒過量，無法預見酒後有持西瓜刀揮砍告訴人徐○○之舉，因本案事實已臻明瞭，核無調查之必要性。
三、論罪科刑：㈠被告雖已著手於殺人行為之實行，但尚未生告訴人徐○○死
亡之結果，其犯罪尚屬未遂，核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
㈡刑之加重、減輕：
1.成年人故意對少年犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑者，固不以明知被害人為少年為必要，然仍須證明該成年人有對少年犯罪之不確定故意，即該成年人須預見被害人係少年，且對於該少年犯罪並不違背其本意，始足當之。被告否認其主觀上知悉告訴人徐○○於案發當時為少年（見原訴更一卷第122頁），而告訴人徐○○被害時雖為未滿18歲之少年，惟其已滿16歲，有告訴人徐○○戶籍謄本在卷可憑（見本院證件袋），且被告與告訴人徐○○於案發前素不相識，亦經被告、告訴人徐○○陳明在卷（見警卷第13頁、原訴更一卷第122頁），告訴人徐○○被害時在上址餐廳飲酒慶祝跨年，未穿著學校制服或其他足供辨識其係未滿18歲之特徵，被告尚難單憑告訴人徐○○之外貌判斷其實際年齡，無從認被告係故意對少年犯本案，自難依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
⒉被告所犯本案殺人未遂犯行，既屬未遂階段，酌依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
⒊辯護人雖主張：案發發當日，被告先與邱國臻等5、6名友人
於花蓮縣吉安鄉御花園KTV喝了2箱啤酒，繼而再至某店聚會，4個人又喝了3支啤酒，於案發地點，4個人又喝了半瓶威士忌。證人林○○於辯護人詰問時證稱：「（問：剛才你講被告砍了少年徐○○一刀以後，就被他朋友抬出去了，被告當時的情形有無酒醉的樣子？）有。」、「（問：為什麼他需要朋友扶，是否已經酒醉到站立不穩的程度了？）是。」（見原訴緝卷第65頁），被告當時酒醉顯已達酩酊程度，控制能力降低，被告酒後一時失慮為本案行為，並非喝酒前即有傷害或殺人故意，亦無預見可能，而係因當時酒後自制能力降低，應依刑法第19條第2項之規定減輕其刑云云，但被告於發生口角衝突後，能不假思索迅即至停放於餐廳外之機車取出事前放置之西瓜刀，再入店內行兇，誠與一般人處於酒醉酩酊狀態，步態不穩、注意力無法集中、對周遭事物反應遲鈍等反應截然不同，且被告自警詢起就當日案發經過均能詳細敘述，足以認定被告當時並無辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形。辯護人所辯，悖於經驗法則，委難憑採。再者，在旁之邱國臻為免被告釀成大禍，趕忙上前將被告架離餐廳，俱經本院說明如上，而非因被告酒後精神狀況不佳，須人攙扶始能行走，證人林○○之證詞與卷內事證不符，不足採為有利於被告之認定。
㈢爰審酌被告與告訴人徐○○無深仇大恨，僅因酒後與告訴人
徐○○發生口角，憤而持西瓜刀揮砍告訴人徐○○之身體重要部位，被告行兇後雖因遭攔阻而未致告訴人徐○○於死，然告訴人徐○○所受傷勢非輕，且被告在公眾場所行兇，危害社會治安甚鉅，所生危害難謂輕微，惟念被告否認主觀上有殺人之犯意，卻不諱言持西瓜刀行兇，及於本件犯行前，無犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，教育程度為高職肄業，已與告訴人徐○○、彭○○達成和解，允諾賠償新臺幣（下同）20萬元，已實際給付13萬8千元，告訴人徐○○、彭○○已撤回告訴，此有花蓮縣花蓮市調解委員會調解書、本院106年3月14日公務電話紀錄、刑事撤回告訴狀附卷可考（見本院證件袋），而告訴人徐○○經醫治後無後遺症，告訴人徐○○、彭○○當庭表示願給被告自新之機會，暨被告於案發前從事水電工，每月收入1萬餘元，尚需扶養其母之經濟狀況（見原訴緝卷第69頁背面、第73頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告所受刑之宣告，已逾2年以上之有期徒刑，且被告在判決前5年內，曾因傷害等案件，經本院判處有期徒刑6月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷供參，不符法定緩刑要件，無從為緩刑之宣告，附此敘明。
四、沒收部分：被告行為後，刑法關於沒收之規定，分別於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並均自000年0月0日生效施行。
其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。扣案之西瓜刀1把，係供被告犯罪所用之物，已經本院認定如上，但被告否認為其所有（見偵卷第22頁、原訴更一卷第70頁），亦無積極證據足證確為被告所有或該西瓜刀之所有人無正當理由提供予被告，復經花蓮縣警察局刀械鑑驗小組鑑驗結果，非屬槍砲彈藥刀械管制條例管制刀械，有花蓮縣警察局105年12月14日花警保安字第1050063608號函可以佐憑（見原訴更一卷第88頁），爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第25條，判決如主文。
本案經檢察官戴瑞麒到庭執行職務。
中華民國106年3月16日
刑事第四庭審判長法官黃鴻達
法官戴韻玲法官梁昭銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國106年3月17日
書記官江佳蓉附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。