裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上訴字第322號刑事判決
裁判日期：民國109年04月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第322號上訴人即被告 陳信斌 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院108年度訴字第1316號，中華民國109年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度毒偵字第2474號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告陳信斌犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，判處有期徒刑8月，認事用法及量刑均無不當，應予維持；除第一審判決論罪科刑之理由欄㈠關於被告強制戒治執行完畢之時間，應更正為「於民國92年12月1日執行完畢，於同年月2日出所（另執行施用第一級毒品案所處之有期徒刑7月）」外，引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告從未經檢察官以替代療法治療，而為緩起訴處分之機會，本案經查獲後，伊已至醫院接受替代療法治療，以期戒除施用毒品之惡習；又伊母親已80餘歲之高齡，又有病在身，生活起居均須有人在旁照顧，原審量處有期徒刑8月，顯屬過重，爰上訴請求判處得易科罰金之刑云云。
三、按刑罰之量定，係屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，苟於法定要件或範圍之內予以量定，客觀上未有逾越法律所規定之範圍，或有明顯濫權之情形，自不能遽認有過重或過輕之違誤（最高法院75年度台上字第7033號判決意旨參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。經查：
㈠原審以被告前有多次施用毒品遭法院判處罪刑之前科紀錄，
最近於106年間因施用第一級毒品、第二級毒品案件，分別經原審以105年度訴字第898號判決各判處有期徒刑7月、7月、5月、4月確定（下稱甲案）；再因幫助詐欺案件，經原審以105年度易字第1130號判決判處有期徒刑3月確定（下稱乙案）；嗣甲案、乙案經原審以106年度聲字第1021號裁定定應執行有期徒刑1年8月；復因施用第一級毒品案件，經原審以106年度訴字第757號判決判處有期徒刑10月確定（下稱丙案）。被告於106年5月3日因甲案、乙案入監執行1年8月，執行指揮書執畢日期為108年1月2日，後與丙案接續執行，於108年4月18日因縮短刑期假釋出監（丙案刑期起算日為108年1月3日，執行指揮書執畢日期為108年11月2日，累進縮刑22日，108年10月11日縮刑期滿），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告因上開案件接續執行，並於假釋出監時，其甲、乙案所定之執行刑已執行完畢，乃被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，自不因甲罪、乙罪與丙罪合併計算假釋期間結果，而影響甲罪、乙罪已執行完畢之事實。復依大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告前有施用毒品之前科紀錄，再有本件犯行，可認被告施用毒品犯罪有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情，爰依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈡審酌被告為本案犯行時，尚在他案（即丙案）假釋期間，竟
仍不知悔改而再度施用毒品，顯見其意志不堅，未能戒除毒癮惡習，且迄未因前所受刑之執行記取教訓；復參酌其所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，及其犯罪後坦承犯行，尚有悔意等一切情狀，量處上開之刑。
㈢經核原審所為刑之量定，是以被告之責任為基礎，審酌刑法
第57條各款所列之情狀而為刑之量定，依上開說明，並無濫用量刑權限，偏執一端，亦無其他失出或失入之違法或失當之處，或違反罪刑相當及比例原則。又參酌被告自92年間經強制戒治期滿迄今，除上開構成累犯之前科外，另有多次因施用毒品罪，經法院分別判處徒刑、執行完畢之前科紀錄，仍未能戒除惡習，再為本件犯行，可見被告對於刑罰感應力薄弱；此外，施用第一級毒品罪經依累犯加重其刑後，其法定最低本刑已逾有期徒刑6月，已不得量處得易科罰金之刑；且原審量處之徒刑亦在低度刑之列，並無再予減輕其刑之理由。另檢察官前就被告施用毒品犯行，是否予以替代療法而為緩起訴處分，為檢察官職權之行使，本件既已起訴，即不得再以替代療法免除被告之刑責，是被告所指各情，並無可採，其上訴無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭文俐提起公訴，檢察官柯怡伶到庭執行職務。
中華民國109年4月22日
刑事第六庭審判長法官楊清安
法官王慧娟法官陳珍如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官盧建元中華民國109年4月22日附件：
臺灣臺南地方法院刑事判決108年度訴字第1316號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告陳信斌男53歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：0000000000號住臺南市○○區○○路○○○巷○○號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度毒偵字第2474號），被告於本院準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，裁定改依簡式審判程序審理，判決如下：
主文陳信斌施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、陳信斌前有多次施用毒品之前科，詎其猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國108年7月27日下午2時許，在臺南市○區○○路○○公園內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣臺灣臺南地方檢察署觀護人室通知陳信斌前來臺灣臺南地方檢察署採尿，於108年7月29日上午9時30分許對其採集尿液，經檢驗結果其尿液中之嗎啡呈陽性反應，而查知上情。
二、案經臺南市政府警察局第四分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件係經被告陳信斌於準備程序期日為有罪之陳述，而經本院合議庭裁定由受命法官獨任以簡式審判程序加以審理，依據刑事訴訟法第273條之2規定排除嚴格證據調查；並依同法第310條之2之準用第454條之規定製作略式判決書，先予敘明。
二、本件有下列事證足資佐憑：
(一)被告於警詢及本院審理時之自白。
(二)臺灣臺南地方檢察署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表1份。
(三)台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告1份。
三、論罪科刑之理由：
(一)按毒品危害防制條例第20條、第23條就施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」，依立法理由之說明，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決議、98年度台上字第2741號判決意旨參照）。查，被告前因施用毒品案件，經本院裁定執行強制戒治，於民國92年12月2日執行完畢；又於前開強制戒治執行完畢釋放後之5年內，因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第739號判決判處有期徒刑1年確定，與他案接續執行之結果，於95年10月17日縮短刑期假釋出監，於96年1月17日保護管束期滿視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，可見被告於初犯經強制戒治執行完畢後5年內，已曾再犯施用毒品案件，並經依法追訴處罰，揆諸上開最高法院決議要旨，縱其本次所犯施用毒品案件距前次強制戒治程序執行完畢已逾5年，仍應由本院依法論罪科刑，合先敘明。
(二)是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。又被告施用海洛因前，持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
(三)累犯加重之說明：⒈按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故
意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項定有明文。而所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。至於被告犯數罪而受2以上徒刑之執行，由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1之規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。而上揭徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，必於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中有依其執行指揮書已執行期滿，且於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方得認為與上開累犯規定之要件相當，此為最高法院104年4月21日104年度第7次刑事庭會議所統一之見解。查，被告前有多次施用毒品遭法院判處罪刑之前科紀錄，最近於106年間因施用第一級毒品、第二級毒品案件，分別經本院以105年度訴字第898號判決各判處有期徒刑7月、7月、5月、4月確定（下稱甲案）；再因犯幫助詐欺案件，經本院以105年度易字第1130號判決判處有期徒刑3月確定（下稱乙案）；嗣甲案、乙案經本院以106年度聲字第1021號裁定定應執行有期徒刑1年8月；復因施用第一級毒品案件，經本院以106年度訴字第757號判決判處有期徒刑10月確定（下稱丙案）。被告於106年5月3日因甲案、乙案入監執行1年8月，執行指揮書執畢日期為108年1月2日，後與丙案接續執行，於108年4月18日因縮短刑期假釋出監（丙案刑期起算日為108年1月3日，執行指揮書執畢日期為108年11月2日，累進縮刑22日，108年10月11日縮刑期滿），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，依照前開說明，被告於甲罪、乙罪之受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，自不因甲罪、乙罪與丙罪合併計算假釋期間結果，而影響甲罪、乙罪已執行完畢之事實。
⒉本院依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，審酌被告
構成累犯之事實，其中甲罪亦屬與施用毒品有關之犯罪，而可認定被告就施用毒品犯罪有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
(四)爰審酌被告已有多次施用毒品行為遭法院判刑確定之紀錄，為本案犯行時，尚在他案（即丙案）施用毒品犯行之假釋期間，業如前述，竟仍不知悔改而再度施用毒品，顯見其意志不堅，未能戒除毒癮惡習，且迄未因前所受刑之執行記取教訓，復參酌其所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，及其犯罪後坦承犯行，尚有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警惕。
四、末查被告施用毒品所使用之針筒1支，並未扣案，雖無證據足以證明已經滅失，然為免造成執行檢察官執行程序之浪費，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭文俐提起公訴、檢察官黃慶瑋到庭執行職務。
中華民國109年1月13日
刑事第八庭法官陳淑勤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官盧昱蓁中華民國109年1月13日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。