裁判字號：最高法院101年台上字第724號刑事判決
裁判日期：民國101年02月22日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第七二四號上訴人 吳金塗 上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年十二月七日第二審判決（一○○年度侵上訴字第二○四三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○○年度偵字第一四四五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人吳金塗有其附表所載對於未滿十四歲之被害人Ａ女（民國000年00月生，真實姓名及住所均詳卷），以違反其意願之方法而為性交共十七次犯行，因而維持第一審論上訴人以對未滿十四歲之女子，以違反其意願之方法而為性交共四罪，每罪均處有期徒刑七年六月；及侵入住宅對未滿十四歲之女子，以違反其意願之方法而為性交共十三罪，每罪均處有期徒刑八年六月，並定其應執行之刑為有期徒刑十二年之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，為其構成要件。所謂「其他違反其意願之方法」，則泛指強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言；雖不以類似於該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法，或使被害人達於不能抗拒之程度為必要，然仍須其所施用之方法，違反被害人之意願，而足以妨害或壓抑被害人之性自主意思者，始足當之。故有罪判決書對於被告究竟施用何種「違反其意願之方法」，對被害人為性交行為，自應詳加調查認定記載明白，始足資為論處前揭強制性交罪之依據。原判決於其附表編號１至編號７所列「行為」欄內認定：上訴人不顧Ａ女之反抗，違反其意願，以手撫摸Ａ女胸部、下體，及以中指插入Ａ女陰道，或以陰莖磨蹭或插入Ａ女下體等方式，對Ａ女為強制性交行為得逞等情，而分別論以同法第二百二十二條第一項第二款，及同條第一項第二款、第七款之加重強制性交罪。然其僅認定「上訴人不顧Ａ女之反抗」，卻未記載Ａ女當時究有何種具體反抗之表示或動作，已嫌籠統抽象。且所謂上訴人「不顧」Ａ女之反抗，究係指上訴人消極不理會Ａ女之反抗，抑指上訴人採取積極之行為（包括言詞與動作）妨害或壓抑Ａ女之反抗，亦有疑竇。另所謂「以手撫摸Ａ女胸部、下體」、「以中指插入Ａ女陰道」、「以陰莖磨蹭或插入Ａ女下體」等行為，均係猥褻或性交行為本身，與前揭罪名構成要件所稱「違反其意願之方法」，其涵意尚屬有間。是上訴人當時究竟施用何種「違反其意願之方法」，以妨害或壓抑Ａ女之性自主意思，而達其對Ａ女強制性交之目的，尚非明瞭。此項疑點攸關上訴人所為是否該當於前揭強制性交罪構成要件，自應於事實欄內詳加認定記載明白，始足資為論罪科刑之依據。原判決對於上述重要犯罪構成要件事實，並未於事實欄內為具體明確之認定，遽論以前揭加重強制性交罪，本院自無從為其適用法律當否之審斷。㈡、被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查亦與事實相符，固得採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之依據，即難認為適法。上訴人於第一審及原審固坦承有與Ａ女為多次性交行為之事實，惟否認以違反Ａ女意願之方法對Ａ女為性交行為，辯稱其每次均經Ａ女同意，始與Ａ女為性交行為等語（見一審卷第五十七頁、原審卷第三十三至三十五、五十三頁）。原判決採用Ａ女於偵查及原審詰問程序時所為不利於上訴人之證述，認定Ａ女並未同意與上訴人性交，係上訴人以違反Ａ女意願之方法對Ａ女為強制性交行為。惟Ａ女於偵查中雖否認同意與上訴人性交，並證稱伊有推開上訴人，或叫上訴人「不要再用了」、「我很痛，不要再摸了」等語（見偵查卷第五、七頁）；嗣於原審詰問程序時亦多次證稱：伊不同意上訴人對其為猥褻或性交行為，並曾對上訴人表示「不要這樣」，或「不要再弄了」等語（見原審卷第六十
二、六十五、六十六頁）。然其於原審同一詰問程序時卻另證稱：「（受命法官問：上訴人說他跟妳發生性行為，都有經過妳同意，是否正確？）對」、「（受命法官問：上訴人講說他跟妳發生性行為，都有經過妳同意，妳願意跟他發生性行為，這樣講是否正確？）對」、「（受命法官問：『對』是什麼意思？妳剛剛又講說妳都叫他不要弄了？）對」、「（受命法官問：妳為什麼還願意跟他〈指上訴人〉出去？）他說要買東西給我」、「（受命法官問：他說要買東西給妳？）對」、「（公設辯護人問：每一次他跟妳發生性行為的時候，都是妳自己脫掉衣服，對不對？）對」、「（公設辯護人問：也是妳自己穿衣服對不對？）對」、「（公設辯護人問：妳為什麼願意自己脫衣服，也自己穿衣服？）他就叫我脫」、「（公設辯護人問：他有無罵你或毆打妳？）沒有」、「（公設辯護人問：妳為什麼願意？）不知道」、「（公設辯護人問：不知道？）對」、「（公設辯護人問：妳之前在偵查中曾提到說，妳有跟他說妳不要給他摸，然後妳不要脫，但是最後還是自己脫衣服，請解釋為什麼？）他就叫我脫」、「（公設辯護人問：妳是否覺得做完後他可能還會給妳錢，或者是帶妳去買東西？是因為這個原因，還是有別的考慮？）我不確定」、「（公設辯護人問：妳不確定是什麼意思？）有時候給，有時候沒有」、「（公設辯護人問：妳願意脫或自己脫衣服是什麼原因，是因為怕他凶你，還是妳覺得做完，有可能他會帶妳去買東西，還是那一種原因？）給錢吧」、「（公設辯護人問：妳剛才提到說，做完後有可能他會給妳錢，跟妳現在講不願意，不是有矛盾？）（沈默不語）」、「（受命法官問：為什麼妳要自己脫？）他叫我脫的」、「（受命法官問：他叫妳脫，妳不要就不要自己脫，為什麼還要脫？）他一直叫我脫」、「（受命法官問：假設妳如果不脫，他會怎樣嗎？他有沒有很兇的叫妳脫或怎樣？）他一直拜託」、「（受命法官問：拜託？用拜託叫妳趕快脫？）對」、「（受命法官問：妳確信每次，從第一次開始到最後一次，都是妳自己脫衣服？）對」等語（見原審卷第六十一、六
十四、六十九、七十、七十一、七十五、七十六頁）。依Ａ女上揭陳述意旨，似又謂其同意與上訴人性交，並謂每次均係其自行脫衣服，而上訴人並未以兇惡態度強迫其就範，係以一直拜託之方式要求其脫衣服，甚至謂伊係預期上訴人會給錢或買東西給伊而願意脫衣褲。若其此部分所述可信，則上訴人所辯係經Ａ女同意而性交一節，即非全屬無稽。惟Ａ女前揭陳述，似與其先前於偵查及於原審同一詰問程序時所表示不同意上訴人對其性交等情均有不符，故其陳述尚非全無瑕疵，自有加以究明釐清之必要。原審對於Ａ女上開陳述之瑕疵，並未詳加審究釐清，亦未說明其取捨之理由，遽採為論罪科刑之基礎，依上述說明，其採證亦非適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○一年二月二十二日
最高法院刑事第四庭
審判長法官洪文章
法官郭毓洲法官韓金秀法官沈揚仁法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年二月二十三日
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