裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上易字第384號刑事判決
裁判日期：民國106年08月01日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上易字第384號上訴人即被告 張春茂
劉信國 共同選任辯護人 柳聰賢 律師上列上訴人等因竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院105年度易字第268號，中華民國106年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105年度偵字第527號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張春茂共同犯踰越安全設備竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。
劉信國共同犯踰越安全設備竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
扣案竹竿撈網壹支及塑膠水桶壹個，均沒收。
事實
一、張春茂與劉信國共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於104年8月9日22時35分許，持劉信國所有之竹竿撈網1支及塑膠水桶1個，騎乘車牌號碼不詳之機車前往 陳震洲 位於屏東縣○○鄉○○段○○○○號2土地之魚塭，踰越上開魚塭與堤防道路間供作安全設備使用之塑膠網狀圍籬進入魚塭，再分持上開竹竿撈網、塑膠水桶，以上開竹竿撈網竊取陳震洲飼養在魚塭中之螃蟹3-5隻（價值約新台幣《下同》1000元），得手後放置上開塑膠水桶內。嗣經陳震洲、 陳惠婷 及 林建宏 行經該處當場察覺並報警處理，張春茂、劉信國旋將所竊得之螃蟹丟入魚塭後逃逸，復經警於同日23時30分許在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號旁，循線扣得上開竹竿撈網1支及塑膠水桶1個，而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告張春茂、劉信國（下稱被告張春茂、劉信國）及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第55頁）本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、被告張春茂、劉信國於本院審理時已坦承如事實欄所載之竊盜犯行，選任之辯護人則以：被告誤認係野生無人放養之漁塭，缺乏可罰性；且縱成立犯罪，但塑膠網狀圍籬並非安全設備，被告等人應成立普通竊盜罪，且情節輕微，應依刑法第61條免除其刑等語為被告辯護。
二、經查：㈠被告張春茂、劉信國於104年8月9日22時35分許，攜帶竹
竿撈網及塑膠水桶，未得陳震洲之同意，即踰越陳震洲架設於屏東縣○○鄉○○段○○○○號2土地之魚塭旁的塑膠網圍籬，進入前開魚塭內走道之事實，除據其等於本院坦承不諱外（見本院卷第53頁、75頁背面)，並經證人陳震洲、陳惠婷及林建宏分別於警詢及檢察事務官詢問時陳述明確（見警卷第9頁、第13頁正反面、第15頁正反面、偵卷第42至44頁），且有屏東縣政府警察局東港分局林邊分駐所扣押筆錄、扣押物品目錄表及和解書可資佐證（見警卷第17頁至第18頁、偵卷第49頁）。又證人陳惠婷、林建宏於警詢中證稱：約撈起3至5隻螃蟹，我們發現起爭執時，就把螃蟹倒回漁塭內等語（見警卷第14、16頁)，證人陳震洲於警詢中陳稱：損失約1000元等語（見警卷第10頁)，是被告此部分犯犯罪事實應堪認定。
㈡證人陳惠婷於偵查及原審法院均證稱：當時二人站在魚塭的
走道上，一個拿撈網，另一個拿桶子，我看到拿撈網的那一個人把撈網伸到魚塭的水裡撈東西，這時我同行的友人林建宏對他們大喊：「做賊喔」（台），二人才從魚塭走出來，劉信國說，他們是要撈2隻螃蟹回去煮麵，而後來陳震洲去找村長，劉信國才把桶子內的螃蟹倒回魚塭，張春茂就先跑了。後來劉信國有為了這一件來我家道歉，我們也沒有要追究及求償等語，核與證人林建宏證述：我與陳震洲、陳惠婷是朋友，當天就是看到一個戴頭燈、拿撈網在魚塭撈東西，另一個提水桶，我就叫他們二人出來，就有看到他們水桶裡面有螃蟹，並且說明是為了要煮麵，後來我與張春茂發生爭執，他就把螃蟹倒回魚塭後跑掉了等情（見原審卷第78頁至第79頁）。證人陳惠婷、林建宏證述內容 乃渠 等親眼所見、親身所經歷，雖對於究竟是何人將竊得之螃蟹倒入魚塭所述不一致，然就整個過程、結果等細節所證均互核一致，而證人林建宏並非本案被害人，且與被告二人不相識亦無仇恨，亦無故意誣陷被告二人入罪之動機，是前開兩名證人所述，應可採信。
㈢證人陳震洲於警、偵訊及原審均證稱：被告二人當日越過圍
籬，進入我管領的魚塭，站在魚塭的中間走道，當時我與他們距離約10公尺，附近有燈光，因此看得很清楚，看到他們一人拿著撈網往我家的魚塭內撈東西，另一人則拿水桶，這時我們同行的友人林建宏則對被告二人大喊：「做賊喔！（台語）」，被告二人就停止動作，從魚塭內攀爬越過圍籬出來，且當時所提的水桶裡面已經有螃蟹了，後來被告二人趁我去找村長來協調之際，就把螃蟹倒回魚塭內等語（見警卷第9-10頁、偵卷第42頁至第43頁、原審卷第73頁至第74頁），證人陳震洲於原審所述，經核與警詢、偵查中前後證述大致相符，指述過程均甚明確，且與其開兩名證人所述情節相符，並自警詢、偵訊至原審均表示不願意提告、不追究，亦不請求賠償（見警卷第11頁、偵卷第43頁、原審卷第75頁），亦無與被告二人結怨，是被害人並無動機甘冒偽證及誣告之風險，指證被告二人前開行為，核與被告二人於本院自白相符，亦徵被害人所述並非憑空捏造。
㈣被告劉信國於警詢中供稱：我有攜帶一支竹竿漁網及一只紅
色塑膠桶前往等語（見警卷第3頁），於檢察事務官詢問是供稱：我們是把竹竿撈網及塑膠桶放在圍籬外面爬進去時就被發現等語（見偵卷第25頁），則其於原審改稱：我帶著我的網子及桶子從門旁邊爬進去，之後就往前直走，走到附近被害人就來了云云（見原審卷第298頁），應係避重就輕之詞，不足採信。
㈤被告劉信國於檢察事務官詢問時供稱：我把塑膠桶放在圍籬
外面，我沒有抓他們的東西，因此也沒有倒東西回去等語（見偵卷第25頁至第26頁），此部分共同被告張春茂供稱：我有帶水桶進入魚塭，而且水桶裡面有裝水，當時我有把水倒入魚塭內等情（見偵卷第27頁），亦與證人陳惠婷及林建宏均證述親見被告將螃蟹倒回魚塭等情不符，應以其於本院之自白較為可採。
㈥綜上所述，被告二人攜帶竹竿撈網及水桶進入且站立於被害
人陳震洲所管理之魚塭走道上撈取螃蟹，而後經被害人制止後，將水桶內所已竊得之螃蟹倒回魚塭之事證明確，被告二人犯行堪以認定。
三、刑法第321條第1項第2款所謂「毀」係指毀損，稱「越」則指踰越或超越，祇要踰越或超越門扇、牆垣或安全設備之行為，使該門扇、牆垣或安全設備喪失防閑作用，即該當於前揭規定之要件。法文所稱「安全設備」，係指依社會通常觀念足認為防盜之設備而言。本件被害人陳震洲魚塭周圍所圍之「塑膠網狀圍籬」具有防盜之作用，且設置之目的客觀上亦係在防他人入內行竊，自為顯然，是上開「塑膠網狀圍籬」應屬刑法第321條第1項第2款所定其他「安全設備」無訛。被告二人均供承係以攀爬之方式翻越被害人陳震洲魚塭架設之塑膠網圍籬（見偵卷第3頁、第6頁），並有卷附案發現場照片可佐（見警卷第28頁），揆諸前揭說明，被告劉信國、張春茂前揭徒手翻越塑膠網圍籬而踰越侵入前揭魚塭行竊行為，既使該等圍籬失其防閑作用，自屬踰越安全設備竊盜。核被告二人所為，均係犯刑法第321條第1項第2款之踰越安全設備竊盜罪。被告二人有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告張春茂前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院分別判處有期徒刑3月、4月、5月，合併應執行有期徒刑10月確定，於102年2月25日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑。又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。考量本案並無其他事證足認被告為上開犯罪時，另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，而有即使宣告上開法定最低度刑猶嫌過重之情事，實無引用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
被告2人請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑，難以採認。
又刑法第61條係以情節輕微，顯可憫恕，認依刑法第59條規定減輕其刑，仍嫌過重為免刑之要件，被告等犯行既無刑法第59條之適用，即不合免刑之要件，併予敘明。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。然原判決事實欄未記載被告等竊取財物之數量，致刑罰之量定失其依據，尚有未洽。被告2人上訴意旨認原判決量刑不當，為有理由。應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告二人犯後坦承犯行，所竊取財物係螃蟹3-5隻，價值約1000元，得手後在魚塭現場旋即被發覺，且即將螃蟹倒入魚塭內，被害人所受財物損失甚微，竊取手段係以撈網為之，其等二人之分工對犯罪之完成，如車之兩輪，無輕重之分，被害人已表示不追究，被告劉信國無犯罪前科（見本院卷第41頁），暨被告二人學歷均為國中畢業，其經濟家庭狀況（見本院卷第82頁）等一切情狀，量處如主文第2、3項所示之刑，被告劉信國部分並諭知易科罰金之折算標。扣案之塑膠水桶1個、竹竿撈網1支，均確為被告劉信國所有（見警卷第3頁反面），且係供二人犯本件竊盜所用，爰依修正後刑法第38條第2項規定沒收之。
被告二人所竊得之螃蟹3-5隻，雖屬渠等犯罪所得，然已當場倒回魚塭而返還被害人，業據被害人陳震洲、證人陳惠婷、林建宏等人證述在卷（見原審卷第75、77、79頁），爰依修正後刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。又被告劉信國於本院始坦承犯行，心存僥倖，故不予宣告緩刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第321條第1項第2款、第28條、第47條第1項、第41條第1項，修正後刑法第38條第2項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中華民國106年8月1日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官徐美麗法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國106年8月1日
書記官林昭吟附錄本判決論罪科刑法條：
國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。