裁判字號：臺灣士林地方法院104年重勞訴字第5號民事判決
裁判日期：民國105年04月27日
裁判案由：給付工資
臺灣士林地方法院民事判決104年度重勞訴字第5號原告 陳盈潔
沈永正 共同訴訟代理人 施泓成 律師
陳柏舟 律師 丁穩勝 律師複代理人 程立全 律師被告財團法人公共電視文化事業基金會法定代理人 邵玉銘 訴訟代理人 陳金泉 律師
李瑞敏 律師上列當事人間請求給付工資等事件，本院於中華民國105年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告陳盈潔與被告間之僱傭關係存在。
被告應自民國一百零三年六月一日起至原告陳盈潔復職日止，按月於翌日五日給付原告陳盈潔新臺幣肆萬元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告沈永正之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告沈永正負擔。
本判決第二項，於原告陳盈潔自民國一百零三年六月一日起至其復職日止，按月以新臺幣壹萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如自民國一百零三年六月一日起至原告陳盈潔復職日止，按月以新臺幣肆萬元為原告陳盈潔預供擔保，得免為假執行。
原告沈永正假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告陳盈潔及沈永正（下僅稱其姓名，合稱原告）分別自民國100年5月及同年6月起，任職於被告之新聞部、製作部，每月薪資均為新臺幣（下同）4萬元。詎被告為降低人事成本，竟於事後要求原告先與訴外人全球華人股份有限公司（下稱全球華人公司）簽訂勞動契約， 嗣改 與訴外人東慧國際諮詢顧問股份有限公司（下稱東慧公司）簽訂勞動契約，而由上開公司在名義上派遣原告至被告基金會服勞務，然實際上原告從未至上開公司應徵、報到，而係由被告主管進行任用之面試及審核，僱傭關係需完成之相關手續，亦皆由被告直接要求原告提供資料配合辦理，顯見被告係以「假派遣真僱傭」之方式，假借派遣契約之名義，以達到規避雇主責任及節省人事成本之目的，自應認兩造間有實質上之僱傭關係存在。又被告在員工不斷抗爭下，於103年3月底進行派遣員工合理化處理專案，同意將假派遣真受僱之員工納編，繼續留用，然其竟於103年5月20日以原告未能通過複試遴選為由，通知原告無法轉為自僱員工，並要求原告離職，顯屬非法終止兩造間之勞動契約，應不生終止之效力。為此，爰訴請確認兩造間之僱傭關係存在，並依民法第487條之規定，請求被告自103年6月1日起至原告復職之日止，按月給付原告薪資4萬元等語。並聲明：㈠確認原告與被告間之僱傭關係存在，㈡被告應自103年6月1日起，至原告於被告原任職部門復職日止，按月於翌月5日分別給付陳盈潔及沈永正各4萬元，及自各期應給付次日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告為東慧公司派遣至被告基金會提供勞務之派遣勞工，兩造間並無僱傭關係存在，是被告既非原告之雇主，自無所謂違法解僱原告之情事。又被告決定實施派遣員工僱用合理化專案時，共有148名之派遣員工，嗣經內部初試、複試之遴選程序，僅有6人未經同意納入自僱，其中陳盈潔部分，係因其常有遲到、早退，出勤不正常、恣意減縮工時之情事，甚至取巧排班引起其他過音員不滿，且其採訪工作部分，亦欠缺記者應具備之時效；另沈永正部分，則係因其雖擔任視訊工程師（VE），然經術科考試、筆試、面試之結果，均認其不具備基本之專業能力，且被告曾多次提供視訊方面之各式教育訓練，然其仍只會表面形式之操作而不願積極學習，以致無法通過遴選，自難認被告在103年6月後，仍有必須繼續僱用原告之法律上義務存在。再退步而言，縱認兩造間原有僱傭關係存在，然原告既有前述不能勝任工作之情事，被告亦得依勞動基準法第11條第5款之規定，終止兩造間之勞動契約。是以，兩造間並無任何僱傭關係存在，原告訴請確認兩造間之僱傭關係存在，並請求被告按月給付薪資，顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠陳盈潔於100年間，在形式上與全球華人公司簽訂勞動契約
，由該公司派遣陳盈潔至被告基金會工作，職稱為過音編輯，薪資由全球華人公司給付，勞、健保亦由該公司投保，並自103年1月1日起，改由東慧公司派遣陳盈潔至被告基金會工作，薪資為每月4萬元，職務內容不變。
㈡沈永正於100年間，在形式上與全球華人公司簽訂勞動契約
，由該公司派遣沈永正至被告基金會工作，職稱為視訊工程師，薪資由全球華人公司給付，勞、健保亦由該公司投保，並自103年1月1日起，改由東慧公司派遣沈永正至被告基金會工作，薪資為每月4萬元，職務內容不變。
㈢被告於103年5月20日通知原告未能通過轉任正職人員之遴選
，並於同年6月1日起終止與東慧公司間之人力派遣勞務採購契約，故原告僅在被告基金會工作並領取薪資至103年5月31日止。
四、本件經整理並協議簡化爭點後，兩造同意協議簡化後之爭點為（本院卷二第167頁背面）：㈠兩造間是否原有僱傭關係存在？㈡如有僱傭關係存在，被告以原告不能勝任工作為由，終止勞動契約，是否合法有效？
五、本院得心證之理由：㈠兩造間是否原有僱傭關係存在？
1.按稱僱傭者，謂當事人約定一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給與報酬之契約，民法第482條定有明文。
是在傳統之勞動關係中，勞工乃直接由雇主指揮監督，並為雇主提供職業上勞動力，雇主則負有給付勞工報酬之義務。惟隨時代潮流之演進及產業間之競爭日趨激烈，「勞動派遣」之非典型勞動型態，遂應運而生，所謂「勞動派遣」，係指派遣機構與派遣勞工訂立勞動契約，於得到勞工同意，維持勞動契約關係之前提下，使其在要派機構之指揮監督下為勞務給付；換言之，勞動派遣之法律關係，係一種三方之勞動關係，其行為主體分為派遣機構、要派機構及派遣勞工；而其契約關係分別存在於派遣機構與派遣勞工間之勞動契約，及派遣機構與要派公司間之商務人力支援契約，至派遣勞工與要派機構間則無勞動關係存在。又關於勞動派遣制度之合法性，雖因我國目前尚未制訂勞動派遣之相關法規，以致欠缺明確具體之法令可資遵循，惟此一制度既已在國內外行之多年，自不宜全盤否定其存在之必要及價值，然在實際運用上，除需在形式上斟酌是否符合勞動派遣之外觀外，更須謹慎區辨要派機構、派遣機構與派遣勞工間，是否確實存在使用勞動派遣制度之真意，抑或僅係雇主欲假借「勞工派遣」之名，而行「僱傭」之實，並藉此逃避雇主應負擔之相關責任，以兼顧勞工之權益，並避免勞動派遣制度遭惡意濫用。
2.經查，原告主張其等均早自90幾年起，即以兼職之方式，在被告基金會工作多年，嗣經被告單位主管面試通過後，陳盈潔及沈永正分別自100年5月2日、100年6月1日起，正式由被告專職僱用，然被告竟於兩造已成立僱傭關係後，陸續要求原告與全球華人公司及東慧公司簽訂勞動契約等情，雖為被告所否認，然查：依被告自行製作之遴選紀錄表所示，陳盈潔及沈永正之休假年資乃分別自100年5月2日及100年6月1日起算，此有上述遴選紀錄表影本在卷可參（本院103年度湖勞調字第52號卷〈下稱調解卷〉第65頁、第95頁），且觀諸原告所提由東慧公司製作之資遣費明細中（本院卷一第48頁），就陳盈潔之年資部分，亦係自100年5月2日起算，惟細觀被告為辦理人力派遣公司勞務採購案所製作投標須知可知，其與得標廠商全球華人公司間所簽人力派遣勞務採購契約之契約期限應為100年7月1日至102年6月30日，此有人力派遣勞務採購契約書及投標須知在卷可憑（本院卷一第115-119頁），且參以陳盈潔與全球華人公司簽訂之勞動契約書（本院卷一第46、47頁），其聘僱期間亦係自100年7月1日開始，顯見原告確係在尚無任何勞動派遣契約存在之前，即先受僱於被告，嗣後始在被告之要求下，與全球華人公司簽署勞動契約書，而轉為所謂派遣勞工，至為明確。是以，被告既係以自行招募之方式聘僱原告在先，而非透過勞動派遣之方式，由全球華人公司派遣原告至被告基金會提供勞務，自應認陳盈潔與沈永正分別於100年5月2日及100年6月1日任職於被告基金會之時，即已與被告成立僱傭關係甚明。至原告嗣後雖在被告之要求下，陸續與全球華人公司及東慧公司簽訂勞動契約，而在形式上改為由上開公司派遣至被告基金會提供勞務，然被告此種將已有僱傭關係存在之勞工，轉為派遣勞工之行為，顯已違反勞動派遣制度中，雇主不得指定特定人選，而要求派遣機構僱用後再予派遣之基本原則，此觀修正前行政院運用勞動派遣應行注意事項第4條第4項乃明定：「各機關不得自行招募人員後，轉介派遣事業單位僱用為派遣勞工。」（上開辦法業於103年6月4日修正，並將前述規定移列至第5條），至屬明確，蓋要派機構若有使用特定勞工之需求，本應直接僱用，殊不得藉由勞動派遣之制度，而變相逃避勞動法上所課之雇主義務，否則，將造成原應直接受僱之勞工，因成為派遣勞工以致勞動條件降低及僱用不安定，自為法所不許。準此，被告於僱用原告後，雖陸續與全球華人公司及東慧公司簽訂人力派遣勞務採購契約，並要求原告先後與上開公司簽訂勞動契約，然上述為在形式上適用勞動派遣制度所簽定之相關契約，顯係被告為規避雇主責任所為之脫法行為，當為無效，而應認實質上之僱傭關係仍存在於原告與被告之間，是原告主張其等與被告間原有僱傭關係存在，自屬可採。至被告雖辯稱其並無指定全球華人公司僱用原告為派遣勞工，僅係將派遣之需求告知原告，使其等得順利成為派遣勞工云云，然其既係先行招募並僱用原告後，始要求原告與全球華人公司簽訂勞動契約，前已詳述，自難謂其僅有介紹而無指定之情事，被告上開辯解，顯係卸脫之詞，不足採信，併此敘明。
3.另查，原告於100年7月間於形式上與全球華人公司簽訂勞動契約後，復自103年1月1日起另與東慧公司簽訂勞動契約，在形式上改由東慧公司派遣至被告基金會提供勞務等情，亦為兩造所不爭執，足見被告除自行招募原告後，再將之轉介至全球華人公司成為派遣勞工外，更於其另與東慧公司簽訂人力派遣勞務採購契約時，仍然要求該公司繼續指派原告至被告基金會提供勞務，此觀被告與東慧公司簽訂之人力派遣勞務採購契約書第4條第2項第4款所定：「甲方（即被告）前派遣契約終止或轉讓時，『甲方留用勞工』之工作年資，乙方（即東慧公司）繼續予以承認。」等語（本院卷一第120頁），至為明灼；而此指定新派遣機構須指派原派遣勞工之行為，不僅違反修正前行政院運用勞動派遣應行注意事項第4條第4項：「原派遣事業單位因臨時中止要派契約或要派契約期限屆滿而不續約，另與新派遣事業單位訂定要派契約時，各機關不得要求新派遣事業單位指派原派遣勞工。」（上開辦法業於103年6月4日修正，並將前述規定移列至第5條）之規定，而難認適法，亦足徵被告確有長期僱用原告為其提供勞務之需求，自不應以勞動派遣之方式為之，且觀諸前述契約書乃逕稱「甲方（即被告）留用之勞工」，更凸顯被告自始至終即係以實質上雇主之身分決定應僱用何勞工，再於形式上要求派遣機構及其欲僱用之勞工配合簽訂相關勞動派遣契約，以達成其規避相關雇主責任之心態甚明，自難認被告係合理、合法使用勞動派遣制度。此外，被告雖曾以103年5月20日（103）公視基字第0000號函，向東慧公司表示「本會重申自103年6月1日起全面終止貴我間人力派遣勞務採購契約......，至若本會未同意轉自僱之勞工，則請貴公司安排其至其他企業任職或回任貴公司，或依法終止勞動契約並給付資遣費」等語（調解卷第60頁），且觀諸被告與東慧公司簽訂之人力派遣勞務採購契約書中，亦未見應由被告負擔派遣勞工資遣費之約定，然實際上原告及其他未經遴選通過轉為自僱之勞工，均係由被告負擔資遣費，並在形式上以東慧公司之名義支付等情，有原告提出之公視新聞網網路列印資料在卷可憑（本院卷一第40頁），且為被告所自承（本院卷一第248頁），此與真實勞動派遣關係中之要派機構，因與派遣勞工間無任何契約關係存在，故無須負擔派遣勞工資遣費之情形，截然有別，是由此亦可見被告並非僅單純以要派機構之身分，享受派遣機構提供之派遣人力，更有以雇主之地位，在實際上負擔對受僱勞工相關責任之情事甚明，則被告辯稱其與原告間從未建立任何實質之僱傭關係云云，自無足採信。
4.綜上所述，陳盈潔及沈永正既分別自100年5月2日及100年6月1日起受僱於被告，且被告嗣後假借勞動派遣之名義，而自行簽訂或要求原告簽訂之相關契約，亦經認定屬脫法行為而無效，則原告主張兩造間應有僱傭關係存在乙節，自屬可採。
㈡如有僱傭關係存在，被告以原告不能勝任工作為由，終止勞
動契約，是否合法有效？
1.按勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。
2.被告主張陳盈潔任職期間有出勤不正常、恣意減縮工時及取巧排班引起其他過音員不滿之情形，且其採訪工作部分，亦欠缺記者應具備之時效，而有不能勝任工作之情事等情，為陳盈潔所否認，經查：
⑴陳盈潔原係任職於被告之新聞部，職稱為過音編輯，工作內
容包含台語新聞執行製作、台語新聞過音員、台語過音員排班等情，有卷附派遣人員工作表現紀錄表影本可資參照（本院卷一第287-292頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。又陳盈潔於被告實施派遣員工僱用合理化專案時，業已通過初試，並經相關人員於初試結果說明書上記載：「1.工作勝任，人和部分待改善。2.依原薪、原職務，3職等助理編輯。」等語，亦有初試結果說明書影本乙份存卷足考（調解卷第98頁），是有關陳盈潔之工作能力及表現，在其任職部門進行初步考核時，並未認定有不能勝任工作之情事，應屬明確。
⑵至被告雖舉新聞部製作人 呂東熹 及 侯惠芳 出具之意見書（調
解卷第99頁），及呂東熹、侯惠芳之證詞，主張陳盈潔有出勤不正常、恣意減縮工時及取巧排班引起其他過音員不滿之情形，且其採訪工作部分，亦欠缺記者應具備之時效，故有不能勝任工作之情事云云，然查：
①有關被告所指陳盈潔曾有出勤不正常、恣意減縮工時及取巧
排班引起其他過音員不滿等情形部分，業據其提出刷卡記錄（調解卷第100-108頁、本院卷一第144-161頁）、新聞部補休假單、差假單（本院卷一第72-82頁）、陳盈潔個人陳述書（本院卷一第142、143頁）、過音員班表（本院卷一第223-231頁）、電子郵件（本院卷一第252、253頁）、出勤狀況說明表（本院卷一第254-286頁）等影本為證，並經證人呂東熹及侯惠芳到庭證述綦詳（本院卷二第32頁背面、第
35、36頁），固堪信屬實。然查，陳盈潔發生前述出勤不正常及排班爭議等問題之期間，約在102年6月底至102年12月底，原因則為其飼養之寵物罹患重病，需經常請假陪同就醫或照顧，此觀被告所提陳盈潔個人陳述書及電子郵件之內容甚明（本院卷一第142、143、252、253頁），被告就此亦無爭執；又上開理由雖屬陳盈潔個人私事，不足作為其出勤不正常及排班不公之藉口，惟其經主管呂東熹提醒並要求改善後，業已於103年初恢復正常出勤及排班狀態等情，業據證人呂東熹到庭證述明確（本院卷二第34頁背面），則有關被告所指陳盈潔出勤及排班等問題，既已經陳盈潔於103年初改善完成，而未再發生類似狀況，其仍於103年3、4月間進行遴選考核時，以陳盈潔過去曾發生出勤不正常及排班不公之情形為由，主張其有不能勝任工作之情事，已難認妥適。且查，有關被告所指陳盈潔擅將過音員上午班從3小時改為2個半小時，以致引發爭議部分（本院卷二第35頁），雖曾因部分過音員之反對，而一度將上午班時數改回3小時，然嗣經討論評估後，又將時數改為2個半小時，並施行至今等情，亦據證人 呂東熙 到庭結證明確（本院卷二第36頁），足見陳盈潔縱有更改過音員上午班時間，以致引發爭議之情事，亦未必為錯誤不當之決定甚明，是被告據此主張陳盈潔有不能勝任工作之情事，亦嫌無據。綜上所述，陳盈潔自100年5月2日起受僱於被告後，雖曾因個人因素，於102年6月至12月間出現出勤不正常及排班不公等異常情形，然其既已於主管要求改善及前述個人因素排除後，恢復正常之出勤及排班狀況，自難認其個人在主觀意願或客觀能力上，仍有何無法勝任工作之情事。是被告以陳盈潔曾有出勤不正常、恣意減縮工時及取巧排班引發爭議等事由，主張其有不能勝任工作之情事，應非可取。
②另被告又指陳盈潔在採訪部分，寫稿速度過慢，未達記者應
具備之時效要求云云，然查，陳盈潔受僱於被告時之職稱為過音編輯，工作內容為台語新聞執行製作、台語新聞過音員、台語過音員排班等情，前已詳述，且證人呂東熹亦證稱採訪並非陳盈潔之主要工作，過音編輯要去採訪乃其所要求，目的是希望陳盈潔多一些經驗，充實自己之能力等語（本院卷二第34頁），顯見所謂之「採訪工作」，並非陳盈潔受僱擔任過音編輯本應負責之工作項目，而係其主管為培養其能力，而額外要求其從事之工作甚明，則關於陳盈潔採訪撰稿之工作表現部分，自不應以一般記者之專業能力或速度作為衡量是否適任之標準；且證人呂東熹亦證稱其每個月僅要求陳盈潔出去採訪一到二次（本院卷二第35頁），則以該採訪之次數，能否要求陳盈潔達到專業記者之效率及品質，亦不無疑義，況被告亦未證明其就採訪撰稿等工作部分，有何對陳盈潔施以教育訓練，以培養其記者專業能力之情事，則其逕依一般專業記者之標準，指擔任過音編輯工作之陳盈潔在採訪及寫稿方面之速度過慢，而有無法勝任工作之情事云云，自有失公允，不足憑採。
⑶綜前所述，本院斟酌陳盈潔原已通過遴選之初試，並經認定
工作勝任，而被告所指陳盈潔出勤異常及排班不公等節，固非無據，然此因個人因素而導致之異常情形，業經陳盈潔改正，且無任何證據顯示其仍有繼續違犯之情形或傾向，另被告認陳盈潔在採訪方面，未達記者應具備之時效要求部分，則非屬陳盈潔擔任過音編輯原應負責之工作範圍，且尚難認被告就此已提供足夠之教育訓練等情，認陳盈潔無論於客觀之學識能力上或主觀之心態意願上，均無不能或不願忠誠履行勞務給付義務之情事。此外，被告亦未能說明並具體舉證其所指陳盈潔出勤異常、排班不公或採訪撰稿速度過慢等情形，是否已造成其業務運作上之重大困難或具體損失，則縱認陳盈潔在工作表現上有未盡完善之處，亦難謂其情節已達無法達成被告透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的之程度，是被告據此終止兩造間之勞動契約，顯不符「解僱最後手段性」之原則。從而，被告以前述事由，主張陳盈潔有不能勝任工作之情事，並據此終止兩造間之勞動契約，於法即有未合，應不生合法終止之效力。原告主張兩造間之僱傭關係仍應存在，洵屬可採。
⑷又按，僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，
仍得請求報酬，民法第487條前段定有明文。是以，被告於103年5月20日通知陳盈潔將於同年6月1日終止勞動契約，既於法不合，且陳盈潔於收受通知後，業已向被告提出申訴，表示反對非法解僱之意，此有陳盈潔個人陳述書影本乙份在卷可佐（本院卷一第142-143頁），然不為被告所接受，自應認被告有拒絕陳盈潔提供勞務之情事甚明，則揆諸前揭規定，陳盈潔自無補服勞務之義務，而仍得請求被告給付報酬。是陳盈潔請求被告自103年6月1日起至其復職日止，按月於約定發薪日即翌月5日前，給付其40,000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，堪予准許。
3.被告主張沈永正係擔任視訊工程師之職務，然依術科考試、筆試、面試之結果顯示，其並不具備基本之專業能力，顯無法勝任其工作等情，雖為沈永正所否認，然查；⑴沈永正原任職於被告之製作部，職稱為視訊工程師，此為兩
造所不爭執，而視訊工程師應處理之工作內容包含調整攝影機，即將各台攝影機之畫面顏色調整為一致，並於節目進行中隨時注意調整等情，亦據證人即被告製作部副控組技術指導 張孫正 及被告製作部副控組組長 陳志銘 到庭結證明確（本院卷二第37頁背面、第38頁背面、第81頁），是沈永正既受僱被告擔任視訊工程師一職，自需具備前述將各台攝影機之畫面顏色調整為一致之專業能力，應無疑義。然查，被告於103年2月25日至同年3月4日間辦理初試時，沈永正之口試成績平均為58.625分，並經評以專業知識及學習態度均需加強等語；術科成績平均為53.925分，其中關於攝影機調整部分滿分為50分，其僅得0分至6分；筆試成績第一次為37分，嗣經重考始獲82.5分；又其進入複試階段後，經遴選委員面試結果，均認其無法通過遴選，並具體評註：「對工程專業仍有一段距離，繼續學？消極態度，過去三年在做什麼？術科內容仍未改善追求答案」、「對本職等（視訊）學理及技術層面的了解不足也不求甚解改進」、「考題的錯誤仍不知尋求解答，專業技能不足，欠缺工程專業知識」等情，業據被告提出遴選紀錄表、初試結果說明書、專業科目測試考卷（第一次及第二次）、術科考試評分統計表、術科考試題目、術科考試評分表、口試評分統計表、口試評分表等影本為證（調解卷第65-93頁），是由前述各項考核之結果觀之，沈永正在調整攝影機方面之技術及專業知識，顯然不足，則被告主張沈永正欠缺擔任視訊工程師所應具備之專業能力，自屬可採。
⑵至沈永正雖稱其受僱時僅負責處理新聞棚視訊機器之切換工
作，並未實際從事視訊工程師之工作，而係自103年1月起，始至節目棚見習，被告自不能以其不具視訊工程師之專業能力為由，指其有不能勝任工作之情事云云，然查，其於100年6月1日受僱於被告基金會時，其職稱即為視訊工程師，前已詳述，則其自需具備視訊工程師應有之基本學識及能力，尚不因其於任職之初，實際上係負責處理較為單純之視訊切換工作，即認其僅需具備處理視訊切換之工作能力，即為已足。且查，有關沈永正在新聞棚與節目棚之工作內容，業據證人陳志銘到庭證稱：「（新聞棚的工作與節目棚的工作有何差異？）如果是客家電視台或是原民台的新聞棚，因為規模比較小，所以只須一個人負責新聞視訊的機器操控及播出鏡面整合，而主頻系統規模比較大，需要TD及VE同時在場，VE就要負責輔助TD作新聞視訊的機器操控及播出鏡面整合，至於節目棚因為機器比較多，壹個人沒有辦法全部控制，TD有時在處理其他視訊工作時，VE就要負責輔助TD處理例如視訊鏡面合成的工作。VE其實沒有自己的工作，一般的工作就是攝影機的調整工作，當攝影機固定時，他就要輔助TD做其他的事情，也就是他自己工作完成時，要輔助TD做其他的工作，是大家協同完成視訊的工作。」、「（原告在新聞棚主要操作的機器是否與在節目棚操作的機器是否一樣？）節目棚著重在攝影機的調整，畫面的顏色效果等，但新聞棚有現場即時播出的壓力，著重在鏡面的呈現要正確無誤，基本上機器都是一樣的。」、「（所以沈永正在新聞棚主要的工作是在視訊的切換？）新聞棚只有他一個人，所以要他全部負責，除了處理攝影機的調整，也要處理切換器及播出鏡面的合成，只是因為新聞攝影機所拍攝的畫面比較單純，所以一旦調整好，通常不用再一直調整，重點可以放在切換器的處理，但是節目棚因為比較需要隨時調整攝影機，所以攝影機和切換器及視訊系統都要有人負責處理。」等語（本院卷二第80頁、第81頁），足見前述兩種工作之差別，僅在視訊工作著重之項目，一為視訊機器之切換操控，一為攝影機之調整及輔助技術指導（TD）處理其他視訊工作，惟在性質上均屬視訊機器設備之相關操作及調整，且調整或操作之機器亦無不同，是沈永正雖最初僅在新聞棚負責處理較為單純之視訊切換工作，惟仍屬視訊工程師之職務範圍甚明，自無所謂名實不符之情形，更不得據此認定沈永正不需具備視訊工程師應有之專業能力。
⑶再查，沈永正於擔任視訊工程師期間，均有接受視訊工程之
相關教育訓練，嗣於103年1月間經調至節目棚工作後，其主管陳志銘亦有指派資深視訊工程師及技術指導對其進行視訊工作之實務訓練；又一般視訊工程師之培訓，如在專人指導下，天天認真學習，約一至二個月即可具備視訊工程師之基本專業能力，而被告辦理遴選之筆試、術科考試及複試之面試，均係針對視訊工程師最基本之專業能力等情，亦經證人陳志銘及 林齊龍 到庭結證綦詳（本院卷二第81頁、第41頁），顯見被告非但在沈永正擔任視訊工程師期間，均持續對其施以視訊工程之相關教育訓練，更在進行遴選考核前，指派資深視訊工程師及技術指導再加強訓練其專業能力，則沈永正在此教育培訓後，經陸續施以口試、筆試、術科考試之結果，竟仍無法達到基本之專業能力要求，甚而於103年4月1日複試階段進行面試時，仍被認為不具視訊工程師之專業能力且態度消極，自應認其確實欠缺視訊工程師應有之專業能力，且在主觀上，亦缺乏積極學習以充實其專業知能之意願甚明。是被告主張沈永正有不能勝任工作之情事，應屬可採，沈永正辯稱其係因缺乏教育訓練，以致遴選時表現不佳云云，則非可取。
⑷沈永正雖又稱其任職期間之工作表現均受肯定，其調至節目
棚後，亦能獨立處理部分節目之視訊工作，且未經反應有何不適任之情形，自難認有不能勝任工作之情事云云，然查，沈永正在新聞棚負責處理視訊之切換工作時，即曾經導播、製作人等相關人員反應其有無法瞭解系統間如何銜接，以致無法處理相關問題等不能勝任工作之情形，其主管陳志銘並因此將其自公視新聞台調至原住民台，嗣原告調至節目棚後，亦經部分技術指導反應其學習態度有待改善等情，業據證人陳志銘到庭結證明確（本院卷二第80頁），足見沈永正於擔任視訊工程師期間，確有屢遭質疑其專業能力不足之情事，尚非表現良好。至被告所提派遣人員工作表現紀錄表中，沈永正之分數雖均達80分以上（本院卷一第293-298頁），然此僅係被告為斟酌沈永正是否得繼續以派遣勞工身分續聘所為之評分紀錄，與一般對受僱勞工所為之工作績效考核，在評分之標準及嚴謹程度上，顯有不同，自不能僅因沈永正在派遣人員工作表現紀錄表中之分數均達80分以上，即認其確實已具備視訊工程師之專業能力，是 沈永證 據此主張其工作表現向來良好云云，亦不足憑採。
⑸綜上所述，沈永正係自100年6月1日起受僱擔任視訊工程師
，期間並經被告陸續施以相關教育培訓及實務操作訓練，然經被告於103年2月底、3月初進行口試、筆試、術科考試之結果，其並未具備視訊工程師應有之專業能力，且於103年4月1日複試階段進行面試時，仍未見其補足相關知識能力，顯見其不僅欠缺視訊工程師應具備之專業能力，且在主觀上，亦缺乏積極學習以充實專業知能之意願，自應認其確有不能勝任工作之情事，且已達無法期待被告與其繼續維持僱傭關係之程度，則被告依勞動基準法第11條第5款之規定，終止兩造間之勞動契約，自為有據，且未違反解僱最後手段性原則，應屬合法。從而，沈永正主張兩造間之僱傭關係仍存在，並請求被告按月給付其薪資，即無從准許。
六、綜上所述，陳盈潔訴請確認其與被告間之僱傭關係存在，並請求被告自103年6月1日起至其復職日止，按月於翌月5日前，給付其4萬元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；至沈永正訴請確認其與被告間之僱傭關係存在，並請求被告自103年6月1日起至其復職日止，按月於翌月5日前，給付其4萬元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，則無理由，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，關於陳盈潔所提給付之訴勝訴部分，經核尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之；至其餘部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提出之證據，於判決結果不生影響，無庸一一論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國105年4月27日
民事第一庭法官馬傲霜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國105年5月2日
書記官洪忠改