裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上易字第41號刑事判決
裁判日期：民國105年08月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上易字第41號上訴人即被告 陳駿朋 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院104年度易字第736號中華民國104年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署104年度毒偵字第878號、922號、944號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國99年5月27日執行完畢釋放出所；執行完畢釋放後5年內，又於100年間，因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以100年度港簡字第64號判處有期徒刑4月確定（下稱甲案）。詎其仍未戒除毒癮，另因104年6月30日施用毒品案件，於104年7月2日下午3時45分許採尿送驗後，仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年7月2日下午3時45分至翌日(3日)下午3時42分間某時，在上開○○○汽車旅館內，以不詳方式，施用甲基安非他命1次。嗣於104年7月3日下午3時42分許，經臺灣雲林地方法院檢察署(下稱雲林地檢署)採尿送驗，結果呈甲基安非他命之陽性反應（二次檢驗閾值各為安非他命類476ng/ml、569ng/ml，甲基安非他命類1439ng/ml、1346ng/ml）。
二、案經雲林縣警察局北港分局報告暨雲林地檢署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、被告甲○○就104年6月30日、104年7月16日違反毒品危害防制條例之施用毒品罪，即原審判決犯罪事實一(一)、(三)部分，撤回上訴（本院卷第57頁），本院審理範圍僅限104年7月2日施用毒品部分(即原審判決犯罪事實(二)部分)。
二、本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於傳聞供述證據，當事人於審判程序中均同意作為證據使用（本院卷第54頁），當事人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信，而認為適當，均有證據能力；非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，均有證據能力。
貳、實體部分
一、被告於本院審理期日未到庭，訊據被告於準備程序否認施用毒品犯行，辯稱：被告於104年7月3日要去採驗尿，不敢於104年7月2日施用毒品；且與104年6月30日施用閾值相比，雖略遞升，然應送至國家鑑定機關，較為公允云云。惟查：
(一)上揭犯罪事實，業據被告於原審坦承：伊在7月2日下午3點多在地檢署採尿之後，在○○○汽車旅館內再施用一次等語明確(原審卷第34頁)，且於104年7月3日下午3時42分許，經雲林地檢署採集其尿液檢體二瓶，先後送檢驗結果，均呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應（檢驗閾值各為安非他命類476ng/ml、569ng/ml，甲基安非他命類1439ng/ml、1346ng/ml），亦有採尿日期為104年7月3日之應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄影本1紙、雲林縣警察局北港分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄影本1紙、正修科技大學超微量研究中心104年7月23日尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000號）、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告（警卷第10-12頁、本院卷第79頁），迭經公允之鑑定機關鑑定；且安非他命及甲基安非他命檢驗結果，遠高於行政院衛生署公告判定施用甲基安非他命之數值（即甲基安非他命之閾值500ng/ml，且安非他命閥值大於100ng/ml），且上開尿液檢驗方式，均係採用氣相層析質譜分析法（GC/MS）進行確認，已足排除被告因服用藥物導致呈毒品偽陽性反應之可能；被告自白確與事實相符，堪以採信。
(二)又按施用第二級毒品安非他命及甲基安非他命後，可自尿液中檢出之時間，依據文獻Clarke'sIsolationandIdentificationofDrugs第2版記載：服用安非他命後24小時內約有服用量之30％以原態排泄於尿液中，3～4天內排泄總量為90％；甲基安非他命服用後24小時內約有服用量之70％排泄於尿液中。尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時限為安非他命1～4天，甲基安非他命1～5天；有行政院衛生署管制藥品管理局(現改制為衛生福利部食品藥物管理署)91年9月23日管檢字第109652號函可參（本院卷第61-62頁）；被告前於104年7月2日下午3時45分許採尿送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應(檢驗閾值各282ng/ml、1417ng/ml)，有臺灣檢驗科技股份有限公司104年7月22日濫用藥物檢驗報告可參（毒偵878號卷第5頁），相較於翌日(3日)下午3時42分間採尿，相隔約一日，然尿液檢體經2次送驗結果（檢驗閾值各為安非他命類476ng/ml、569ng/ml，甲基安非他命類1439ng/ml、1346ng/ml），安非他命類不減反增，且依前揭函示，甲基安非他命類經一日後，應有70％排泄於尿液中，當無相隔一日後仍得檢出相近之1439ng/ml、1346ng/ml數值，足徵被告確於104年7月2日下午3時45分至翌日(3日)下午3時42分間某時，曾施用甲基安非他命等情無疑，被告辯以：伊明知7月3日要去採驗尿，不敢於7月2日再施用云云，自無足採；是被告於104年7月2日採尿完畢後，至翌日即7月3日採尿之間，有再次施用甲基安非他命之行為，堪認無疑。
(三)另施用安非他命者，不可能由其尿液中驗出甲基安非他命之成份；反之，施用甲基安非他命者，除可從尿液中驗出甲基安非他命成份外，亦可檢出少量之安非他命成份，有行政院衛生署管制藥品管理局93年12月2日管檢字第0930011566號函可考，上開尿液檢驗結果，於甲基安非他命陽性反應之外，另有少量安非他命陽性反應，依前揭說明，仍應係施用甲基安非他命，亦併敘明。
(四)按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文；查被告前因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於99年5月27日執行完畢釋放出所；執行完畢釋放後5年內，又於100年間，因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以100年度港簡字第64號判處有期徒刑4月確定，臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告本件再度施用毒品犯行(第三次以上)，時間縱然在初犯經觀察、勒戒完畢釋放五年以後，然前已屬「五年內再犯」(最高法院95年第7次刑事庭會議決議)，本件再度施用，應依法追訴處罰。
(五)綜上，本件事證明確，被告犯行，自堪認定，應依法論科。
二、論罪
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告持有毒品進而施用，其持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以100年度港簡字第64號判處有期徒刑4月確定(即甲案)，於100年5月11日易科罰金執行完畢，有前開前案紀錄表在卷可查，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(二)另數罪併罰之案件，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用(最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照)；被告所犯甲案易科罰金執行完畢後，嗣與另案販賣毒品案件(下稱乙案)，經臺灣雲林地方法院101年度聲字第199號，定應執行有期徒刑4年確定，於103年9月5日假釋出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，以核准開始假釋之時間為基準，甲案既已易科罰金執行完畢，假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙案徒刑(最高法院104年度第7次刑事庭會議決議參照)，並不影響甲案已執行完畢之事實，本件被告所為，合於累犯規定，公訴意旨漏未論及，容有未洽。
三、原審以被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項規定，論以施用第二級毒品罪，併依累犯規定加重其刑；復審酌被告前有多次施用、販賣毒品之素行，無視國家對杜絕毒品犯罪之禁令，不思袪除惡習，假釋中再為施用毒品犯行，兼衡本罪屬藥物濫用、物質依賴及戕害自己身心健康，無破壞社會秩序或侵害他人權益，犯罪所生損害非鉅，自陳高工肄業、離婚、子女均歿，現從事清潔工之智識程度及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑7月，揆其認事用法無誤，依法量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，猶執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，有傳票送達證書可憑（本院卷第85頁），於審理期日無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
參、適用之法律：依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中華民國105年8月9日
刑事第六庭審判長法官趙文淵
法官吳錦佳法官蔡廷宜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃雅雲中華民國105年8月9日附錄法條：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。