裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第1585號刑事判決
裁判日期：民國99年11月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度訴字第1585號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳文河選任辯護人盧兆民律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第9374號），本院判決如下：
主文陳文河未經許可，持有空氣槍，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑肆年，緩刑期內付保護管束。扣案之空氣槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）及小鋼珠壹顆，均沒收。
犯罪事實
一、陳文河明知可發射金屬具有殺傷力之氣體動力式槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之空氣槍，為違禁物，未經許可，不得無故持有，竟仍基於持有具殺傷力之空氣槍之犯意，於民國92年間某日，在其前所任職之臺中市北屯區某國中校園內，從該校姓名年籍不詳之學生處，取得可發射金屬彈丸且具有殺傷力之氣體動力式槍枝1枝（槍枝管制編號：0000000000號）及小鋼珠1顆，並自斯時起非法持有上開空氣槍。
嗣於99年4月10日13時24分許，經警持本院核發之搜索票，在臺中市○區○○里○○鄰○○街○○號3樓執行搜索時，當場扣得上開空氣槍1枝(槍管內有小鋼珠1顆)，始悉上情。
二、案經臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
(一)、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學
校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形，最高法院96年度臺上字第6842號刑事判決意旨著有明文。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：
一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，又同法第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許；從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最高法院96年度臺上字第4177號刑事判決可資參照。本案卷附內政部警政署刑事警察局及法務部調查局分別於99年5月4日、99年8月16日就扣案之上開空氣槍1枝所分別出具之刑鑑字第0990052614號鑑驗書及調科參字第09900366370號鑑定通知書，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示及本院而送請該等鑑定單位進行鑑定所得結果，並均載明其鑑定之方法，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條之規定，且經本院依刑事訴訟法第165條第1項之規定踐行調查證據程序，依上揭說明，應認具有證據能力。
(二)、扣案之上開空氣槍1枝及小鋼珠1顆，並非供述證據，無傳
聞法則之適用，且上開物證經偵辦員警依法定程序合法搜索扣得，與本案具有關聯性，自有證據能力，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告陳文河於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，又上開空氣槍1枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，鑑定結果為：「送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直徑4.5mm、重量0.37g）最大發射速度為136公尺／秒，計算其動能為3.4焦耳，換算其單位面積動能為21焦耳／平方公分。」，有該局99年5月4日刑鑑字第0990052614號鑑定書1份在卷可佐。又送法務部調查局鑑定後，鑑定結果為：「
四、前述送鑑槍枝於實際發射過程，均能與所取球型彈丸匹配穩定實際發射，並展現槍枝整體機械性能及彈丸相當程度殺傷威力；依前述實際射擊結果認送鑑槍枝能發射適合之球型鋼珠彈丸於近距離具殺傷力。」，亦有該局99年8月16日調科參字第09900366370號鑑定通知書1份附卷可稽，並有現場照片6張、臺中縣市警察局第一分局槍枝初步檢視報告書1份及槍枝相關照片4張在卷可稽，且經證人 石松衢 在本院審理時具結證述搜索查扣上開空氣槍1枝之情節明確在卷(見本院卷頁57反至58)，復有上開之空氣槍1枝及小鋼珠1顆扣案可證，足認被告前揭自白確與事實相符，堪以採信，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍罪。按未經許可持有槍砲、彈藥、刀械，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題，最高法院95年度臺上字第2250號、94年度臺上字第7415號判決意旨參照；查槍砲彈藥刀械管制條例第8條於94年1月26日修正公布，刑法於94年2月2日修正公布、於95年7月1日施行，被告陳文河非法持有上開空氣槍之犯行，應以被告於99年4月10日為警查獲時終了完結，其持有上開空氣槍之行為既繼續實施至槍砲彈藥刀械管制條例第8條、刑法分別修正施行後，應適用被告行為終止時之現行槍砲彈藥刀械管制條例第8條，及依刑法第11條前段規定，適用其行為終止時現行刑法之相關規定，而無新舊法比較問題。又按不具殺傷力且無危害安全之虞之空氣槍係合法而容易取得之休閒娛樂商品，而改造此類空氣槍，所需零件易於取得，亦無須高度之技術，倘人民僅出於休閒、娛樂等動機而改造合法之空氣槍，雖已達殺傷力標準，但若其殺傷力甚微，對他人生命、身體、自由、財產等法益之危險甚低，或有其他犯罪情節輕微情況，法院自得適用刑法第59條規定酌減其刑(司法院大法官會議釋字第669號解釋意旨參照)，依該解釋意旨，持有具有殺傷力之空氣槍之罪責內涵，自容與持有其它槍械有別；查本案被告素行良好，其持有上開具殺傷力空氣槍僅1枝，衡其犯罪情節尚屬輕微，認被告如處以前揭罪名之法定最低度刑有期徒刑3年猶嫌過重，而與被告持有上開空氣槍行為之實際惡性失諸衡平，客觀上足以引起一般同情，有堪資憫恕之處，故依前揭說明，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。爰審酌被告並無任何前科紀錄，素行良好，其未經主管機關許可，非法持有上開空氣槍，對社會治安存有潛在之危險，並衡及其犯後坦承犯行，已見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金刑部分，依刑法第42條第3項前段之規定，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。末查被告並未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可稽，其因一時失慮，致觸犯本案罪行，犯後坦認犯行，足見具有深切悔意，其經此次起訴審判後，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院認為前開對其宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑4年，以啟自新；再為輔助被告建立正確法治觀，本院認被告於緩刑期內，有交付專業觀護人員，以專業化方式導正被告之必要，爰諭知被告於緩刑期內付保護管束。
四、扣案之上開空氣槍1枝係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之槍砲，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列，係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於被告與否，予以宣告沒收之。另扣案之小鋼珠1顆，雖非違禁物，惟可與前揭空氣槍搭配使用而使其發射金屬彈丸具有殺傷力，即屬供被告犯前揭未經許可持有空氣槍罪所用之物，此據證人石松衢於本院審理時具結證述：當時查獲槍枝時，該小鋼珠是在該槍內，伊沒有動到該槍枝，作槍枝動能檢視時，該顆小鋼珠才從槍管裡掉出來等語（見本院卷頁57反）明確，且為被告所有，應依刑法第38條第1項第2款之規定併予諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款、第74條第1項第1款、第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張富鈞到庭執行職務。
中華民國99年11月30日
刑事第八庭審判長法官張智雄
法官陳思成法官楊曉惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝明倫中華民國99年12月1日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。