裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第1168號民事判決
裁判日期：民國105年04月26日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院民事判決104年度上易字第1168號上訴人 蔡裴芳 訴訟代理人 周志安 律師被上訴人 傅樂治 訴訟代理人 許献進 律師
孫珮瑾 律師複代理人 廖培穎 律師上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國104年8月31日臺灣 臺北 地方法院103年度重訴字第419號第一審判決提起上訴，本院於105年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付，及假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人於民國102年11月8日，經由訴外人 楊雲龍 之介紹，委託代書即訴外人 鄭美蘭 ，向上訴人洽商買受上訴人所有坐落臺北市○○區○○段0○段000000000000地號土地（權利範圍：全部），及其上2975建號建物（建物門牌：臺北市○○區○○路○○○巷○號，權利範圍：全部），約定買賣價金新臺幣（下同）2,500萬元，並於7日內簽約，被上訴人並當場交付定金20萬元。嗣因被上訴人無法於短時間內向銀行取得貸款，兩造乃約定由上訴人先以自己名義辦理貸款2千萬元，再由被上訴人承擔該貸款本金及利息債務，作為給付買賣價金之方式，上訴人旋於102年11月24日將擬用於正式簽約之成屋買賣契約書交付鄭美蘭，鄭美蘭則於同日再交付定金50萬元予上訴人。詎上訴人於102年12月12日突以簡訊向鄭美蘭表示因被上訴人未於約定期間內完成簽約，擬沒收定金並取消買賣，經鄭美蘭促請上訴人履行，上訴人於103年1月6日以存證信函提出退還已收定金70萬元，或沒收定金70萬元並另行簽訂買賣價金為2,650萬元之買賣契約二方案，對此被上訴人雖於103年1月14日函覆促請上訴人依原約定履行，然上訴人仍於103年1月21日以存證信函為解除買賣契約及沒收定金70萬元之意思表示，並於103年1月22日以2,850萬元之價格將系爭房地出售予 陳友亮 ，於103年3月24日完成所有權移轉登記。系爭買賣契約未能簽訂，顯可歸責於上訴人，被上訴人自得依民法第249條第3款規定，請求上訴人加倍返還定金140萬元等語。
（原審就備位之訴為上訴人敗訴之判決，上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。至被上訴人請求超逾上開部分，業經原審判決駁回，未據被上訴人聲明不服，非本院審理範圍）。
並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：兩造於102年11月8日即約定於7日內即102年11月15日簽約，惟被上訴人或鄭美蘭屆期並未到場，經鄭美蘭要求另擇他日簽約，上訴人乃要求被上訴人應於簽約當日給付簽約金500萬元，兩造始改期至102年11月24日，詎於改期之102年11月24日，鄭美蘭雖到場，然表示被上訴人無法自行向銀行貸款2千萬元，需先以上訴人之名義貸款，再將貸款移轉予被上訴人，經上訴人拒絕後，鄭美蘭為表誠意復行交付定金50萬元並改期至102年12月8日簽約，上訴人乃告知如未能於102年12月8日如期簽約，將沒收定金不再進行買賣，惟被上訴人屆期仍無故爽約未到場，系爭買賣契約未能簽訂，係可歸責於被上訴人，上訴人自得類推適用民法第249條第2款規定沒收定金，上訴人已於102年12月12日先以簡訊向鄭美蘭表示沒收定金及兩造已無任何買賣關係，再於102年12月16日、103年1月6日以存證信函通知被上訴人沒收定金及取消買賣，被上訴人自不得請求加倍返還定金等語，資為抗辯。
並於本院聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項（原審卷一第248頁反面-第249頁反面）：㈠被上訴人於102年11月8日，委託代書鄭美蘭，向上訴人洽商
買受原為上訴人所有之系爭房地，上訴人於同日簽署記載：「傅樂治先生委託代理之代書鄭美蘭。針對蔡裴芳名下虎林段四小段38地號等20筆土地都市00000000路000巷0號透天獨棟，現在允諾以新台幣貳仟伍佰萬元正出售傅樂治先生，恐口無憑，特立此合約為憑，以新台幣貳拾萬元正作為此約之定金，約定七天內簽約（俟貸款確立）。簽收人：蔡裴芳11/8」等語之書面，鄭美蘭並於當日交付定金20萬元予上訴人（原審卷一第10頁）。
㈡上訴人與鄭美蘭於102年11月24日會面，鄭美蘭於當日再交付50萬元予上訴人。
㈢鄭美蘭於102年11月26日將系爭房地所需貸款文件以電子郵
件傳送予楊雲龍，楊雲龍於當日回覆「已收到，會轉給蔡小姐」等語（原審卷一第21-33頁）。
㈣上訴人於102年12月12日以簡訊向鄭美蘭表示因被上訴人未
於約定時間完成簽約，其將沒收定金，兩造已無任何買賣關係（原審卷一第34頁）。
㈤鄭美蘭於102年12月12日以存證信函請上訴人繼續系爭房地買賣事宜（原審卷一第36-37頁）。
㈥上訴人於102年12月16日以存證信函向被上訴人、鄭美蘭表
示因被上訴人未如期到場完成簽約，其將沒收定金，並取消系爭買賣（原審卷一第94-95頁）。
㈦鄭美蘭於102年12日24日以律師函請上訴人履行系爭房地買賣事宜（原審卷一第38-40頁）。
㈧上訴人於103年1月6日以存證信函向鄭美蘭表示系爭房地買
賣事宜，建議處理方式為方案1：退還定金70萬元，並取消系爭買賣，方案2：沒收定金70萬元，並於書面回覆後7日內簽訂2,650萬元之買賣契約（原審卷一第41-50頁）。
㈨鄭美蘭於103年1月14日以律師函請上訴人依原訂買賣契約之價格履行契約（原審卷一第51-53頁）。
㈩上訴人於103年1月21日以存證信函向被上訴人、鄭美蘭為解除買賣契約及沒收定金之意思表示（原審卷一第54頁）。
被上訴人、鄭美蘭於103年2月6日請上訴人 於文 到3日內依原
協議之買賣價金2,500萬元履行系爭房地買賣契約（原審卷一第55頁）。
上訴人於103年1月22日與陳友亮簽訂不動產買賣契約書，以
2,850萬元之價格，將系爭房地出售予陳友亮，並於103年3月24日完成所有權移轉登記（原審卷一第119-128頁、第58-69頁）。
四、被上訴人主張兩造約定由上訴人先以自己名義辦理貸款2千萬元，再由被上訴人承擔該貸款本金及利息債務，作為給付買賣價金之方式，於上訴人向銀行洽定貸款之前，被上訴人並無與上訴人簽訂買賣契約之義務，上訴人將系爭房地另行出售並移轉所有權予陳友亮，系爭買賣契約未能簽訂，顯可歸責於上訴人，被上訴人自得依民法第249條第3款規定，請求上訴人加倍返還定金，為上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠被上訴人所交付之定金，其性質係屬立約定金：
按定金之性質，因其作用之不同，可分為證約定金、成約定金、違約定金、解約定金、立約定金。所謂立約定金，亦名猶豫定金，係在契約成立前交付之定金，用以擔保契約之成立，此項定金與證約定金、成約定金、違約定金、解約定金係以確保契約之履行為目的、以主契約之存在為前提，尚屬有間。被上訴人於102年11月8日，委託代書鄭美蘭，向上訴人洽商買受原為上訴人所有之系爭房地，上訴人於同日簽署之定金收據載明：「針對蔡裴芳名下虎林段四小段38地號等20筆土地都市00000000路000巷0號透天獨棟，現在允諾以新台幣貳仟伍佰萬元正出售傅樂治先生，恐口無憑，特立此合約為憑，以新台幣貳拾萬元正作為此約之定金，約定七天內簽約（俟貸款確立）」等語，有系爭定金收據在卷可憑（原審卷一第10頁）。而關於系爭定金之目的為何，亦據證人楊雲龍於原審準備程序證稱：「（當天被告所收的20萬元訂金，是否知道其目的為何？）當時沒有說的很清楚，鄭美蘭給20萬元給被告說當作有購買的意思」、「（102年11月24日鄭美蘭又另外付50萬元，是否知道其性質為何？）因為被告不願意再予鄭美蘭談買賣，鄭美蘭說請被告再給他一次機會，所以又給50萬元給被告，被告說若再爽約要沒收，鄭美蘭說好」等語（原審卷二第4頁正、反面）。則自系爭定金收據「以新台幣貳拾萬元正作為此約之定金」後方緊接「約定七天內簽約（俟貸款確立）」之文字，依其文義，該20萬元應係兩造於7日內簽訂買賣契約之擔保，而鄭美蘭再給付定金50萬元，係因鄭美蘭要求上訴人再予其簽訂買賣契約之機會，鄭美蘭同意其如再次爽約，即由上訴人沒收該50萬元，該50萬元應係兩造簽訂買賣契約之擔保等節觀之，即足徵被上訴人所交付之定金20萬元、50萬元，均係用以擔保買賣契約之成立，兩造亦陳稱系爭定金之性質為立約定金等語（本院卷第91頁反面），依上開說明，系爭定金之性質應屬立約定金，堪予認定。
㈡系爭買賣契約未能簽訂，係可歸責於被上訴人：
⒈被上訴人於102年11月8日委託鄭美蘭向上訴人洽商買受系爭
房地，約定於7日內簽約，鄭美蘭嗣與上訴人約定於102年11月15日會面，因被上訴人、鄭美蘭均未到場，鄭美蘭復與上訴人約定於102年11月24日簽訂買賣契約，因鄭美蘭於當日表示被上訴人無法取得貸款，希以上訴人名義辦理貸款2千萬元，再由被上訴人承擔該貸款本金及利息債務，作為給付買賣價金之方式，兩造因而未完成買賣契約之簽訂，遂再約定於102年12月8日簽訂買賣契約，惟被上訴人、鄭美蘭屆期均未到場，已據證人楊雲龍於原審準備程序證稱：鄭美蘭與上訴人約定於102年11月15日碰面談契約內容，但鄭美蘭當日並未到場，上訴人表示要沒收定金20萬元，我就轉達給鄭美蘭，鄭美蘭說不要沒收，希望於102年11月24日再碰面，鄭美蘭當日再給付上訴人定金50萬元，並約定於102年12月8日至其事務所簽約。102年12月8日我陪同上訴人到場，但鄭美蘭又無故爽約。鄭美蘭當日有打電話給我，希望我幫忙說服上訴人繼續履約等語（原審卷二第3頁反面-第4頁），足見系爭買賣契約未能簽訂，係因被上訴人、鄭美蘭未於兩造約定之簽約日期102年12月8日到場所致，系爭買賣契約未能簽訂，自可歸責於被上訴人。
⒉被上訴人固主張兩造並未約定於102年12月8日簽訂買賣契約
，並以證人鄭美蘭於原審準備程序證稱：「．．．所以雙方說好再約一天簽約，只說這禮拜或下禮拜近期內簽約，沒有特別約定哪天」、「（102年11月24日兩造有無約定應將買賣契約行諸於正式書面之日期？）沒有」等語為證（原審卷一第143頁，原審卷二第7頁）。惟查：鄭美蘭102年12月12日寄送予上訴人之存證信函載明：「本約定上週見面繼續買賣事宜，因台端房屋所涉及之更新案發生重大緊急事件，急需本人緊急處理，本人也已與介紹人楊先生知會，將見面事宜延期」等語，102年12月24日寄送予上訴人之律師函載明：「原約定之簽約時間，因台端房地所涉及之更新案發生重大緊急事件，急需本人處理，本人也已知會介紹人楊先生，將見面事宜延期」等語，103年1月14日寄送予上訴人之律師函載明：「本人雖未於102年12月8日到場簽約，然事先已經知會楊先生並請其轉達」等語，有上開存證信函、律師函在卷可稽（原審卷一第36、39、51頁），足見兩造確已約定於102年12月8日簽訂買賣契約，否則何來「本人雖未於102年
12月8日到場簽約」、「將見面事宜延期」之說？鄭美蘭證稱兩造並未特別約定那一天簽約、兩造並未約定將買賣契約行諸於正式書面之日期等語，核非事實，被上訴人主張兩造並未約定於102年12月8日簽訂買賣契約，其未於102年12月8日到場簽約，並無可歸責之事由，難謂可採。
⒊被上訴人復主張系爭買賣契約之簽訂應以貸款確立之時為準
，而兩造已合意先以上訴人名義辦理貸款2千萬元，則於上訴人向銀行洽定貸款之前，被上訴人並無與上訴人簽訂買賣契約之義務，系爭買賣契約未能簽訂，不可歸責於被上訴人等語。惟查：
⑴上訴人於102年11月8日簽署之定金收據固記載：「約定七天
內簽約（俟貸款確立）」等語（原審卷一第10頁），惟兩造於系爭定金收據簽署後，已約定於102年11月15日會面，並約定於102年11月24日、102年12月8日簽訂買賣契約，已如前述，被上訴人以系爭定金收據載有「俟貸款確立」等語，主張於貸款確立前，被上訴人並無與上訴人簽訂買賣契約之義務，容有誤會。
⑵又被上訴人主張兩造已合意先以上訴人名義辦理貸款2千萬
元，無非係以：上訴人交付鄭美蘭之成屋買賣契約書第3條「付款約定」記載：「二、預付款，新臺幣肆佰萬元整，於
102年12月25日，賣方（即上訴人）取得預付款新臺幣肆佰萬元整加上新臺幣＿萬元整簽約款後應申請貸款；倘賣方無法貸得新臺幣貳仟萬元整，買方（即被上訴人）無條件需以現金補足其差額。（買方同意支付貸款期間之利息）」等語，及鄭美蘭於原審準備程序亦證稱：「（貸款協商結果是由被告辦理，約定是何時作成的？當時被告是否在場？）102年11月24日約定的。當時被告也在場，被告也同意，所以我們才傳第一銀行貸款的資料給他」等語為其論據（原審卷一第12頁，原審卷二第7頁反面）。惟觀諸系爭成屋買賣契約書第4條，兩造係約定被上訴人應辦理貸款2千萬元，以抵付部分買賣價款，有系爭成屋買賣契約書附卷可佐（原審卷一第13頁），以系爭成屋買賣契約書第3條、第4條關於貸款名義人之約定仍有矛盾一節觀之，即足徵系爭成屋買賣契約書提出時，兩造就貸款應以何人名義辦理仍未意思表示合致，自不得僅以系爭成屋買賣契約書第3條之記載，即謂兩造已合意先以上訴人名義辦理貸款2千萬元。且鄭美蘭於原審準備程序已證稱：「．．．被告蔡裴芳提供原證2時就有跟我討論到如果原告向第一銀行可貸款到2,000萬元，雙方的付款方式就如原證2第三條約定，原告也同意」、「（原告是何時有跟銀行問到確定貸款金額、可核貸的金額若干？）有與第一銀行接洽，大約是在被告蔡裴芳提出原證2的時間左右，第一銀行有說約可貸款2000萬元左右，但銀行說還是要看貸款人（即原告）之資力、系爭不動產等相關資料才能確定金額。後來被告蔡裴芳說不賣了，原告就暫停跟銀行接洽了」等語（原審卷一第142頁反面、第143頁），足見系爭成屋買賣契約書提出時，被上訴人仍與第一銀行洽商貸款事宜中，如被上訴人可貸得2千萬元，其付款方式即依系爭成屋買賣契約書第3條約定辦理，則系爭成屋買賣契約書第3條約定顯非特別針對以上訴人名義辦理貸款之情形而為，於系爭成屋買賣契約書提出時，兩造亦顯無以上訴人之名義辦理貸款之約定，系爭成屋買賣契約書第3條約定自難據為兩造已合意先以上訴人名義辦理貸款2千萬元之憑據。又鄭美蘭既證稱兩造係於103年11月24日合意先以上訴人名義辦理貸款2千萬元等語（原審卷二第7頁反面），則上訴人所提成屋買賣契約書記載之簽約款理應包括鄭美蘭102年11月24日交付之定金50萬元，然系爭成屋買賣契約書第3條僅記載「一、簽約款．．．（本款項包括已收定金新臺幣貳拾萬元整）」，並未包括系爭50萬元定金，有系爭成屋買賣契約書在卷可憑（原審卷一第12頁），亦足認系爭成屋買賣契約書應非本於兩造102年11月24日所為協議作成，鄭美蘭證稱兩造於103年11月24日達成先以上訴人名義辦理貸款2千萬元之合意，應非事實，亦不得為有利被上訴人之認定。被上訴人就兩造已合意先以上訴人名義辦理貸款2千萬元，既未舉證以實其說，其主張兩造已有上開合意，其於上訴人向銀行洽定貸款之前，並無與上訴人簽訂買賣契約之義務，系爭買賣契約未能簽訂，不可歸責於被上訴人，難以憑採。
⑶再兩造縱已合意先以上訴人名義辦理貸款2千萬元，依系爭
成屋買賣契約書第3條約定，亦僅上訴人負有於取得簽約款100萬元、預付款400萬元後申請貸款之義務而已（原審卷一第12頁），被上訴人應於約定日期到場簽訂買賣契約之義務，不因貸款名義人應為上訴人而解免，被上訴人主張因兩造已合意先以上訴人名義辦理貸款2千萬元，其於上訴人向銀行洽定貸款之前，並無與上訴人簽訂買賣契約之義務，洵非可採。況系爭買賣契約未能簽訂，係因被上訴人、鄭美蘭未於102年12月8日到場所致，實與兩造就貸款名義人是否仍有歧見、上訴人是否拒不依兩造合意之內容（即以其名義辦理貸款）簽訂系爭買賣契約等事項無涉，觀諸鄭美蘭上開102年12月12日存證信函僅一再強調其未遵期到場係因系爭房地所涉及之更新案發生重大緊急事件，並未提及貸款名義人之事即明（原審卷一第36頁），是縱認兩造已合意先以上訴人名義辦理貸款2千萬元，系爭買賣契約未能簽訂，亦可歸責於被上訴人，被上訴人主張其無可歸責之事由，為不足採。㈢上訴人已類推適用民法第249條第2款規定沒收定金，被上訴人不得再請求加倍返還定金：
⒈按契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定
金不得請求返還。契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。民法第249條第2款、第3款定有明文。系爭定金性質上為立約定金，其目的在於擔保契約之成立，不以主契約存在為前提，如付定金當事人拒不成立主契約，即屬契約因可歸責於付定金當事人之事由致不能履行，受定金當事人即得類推適用民法第249條第2款規定沒收其定金，如受定金當事人拒不成立主契約，即屬契約因可歸責於受定金當事人之事由致不能履行，付定金當事人即得類推適用民法第249條第3款規定請求加倍返還定金。系爭契約未能簽訂，係因被上訴人、鄭美蘭未於簽約日102年12月8日到場所致，已如前述，依上開說明，上訴人自得類推適用民法第249條第2款規定沒收系爭定金，上訴人已於102年12月12日以簡訊為沒收定金之意思表示，為被上訴人所是認，並有簡訊影本在卷可稽（原審卷一第34頁），被上訴人自無再依民法第249條第3款規定請求上訴人加倍返還定金之餘地。至上訴人於103年1月6日以存證信函向鄭美蘭表示系爭房地買賣事宜，建議處理方式為方案1：退還定金70萬元，並取消系爭買賣，或方案2：沒收定金70萬元，並於書面回覆後7日內簽訂2,650萬元之買賣契約，固有上開存證信函附卷足憑（原審卷一第41-50頁），惟此僅上訴人就系爭房地買賣事宜提出建議處理方案而已，被上訴人既於103年1月14日請上訴人依原訂買賣契約之價格履行契約（原審卷一第51頁），上開建議處理方案即不影響系爭定金之沒收或返還，本院自無庸再予審究，併予敘明。
⒉被上訴人固主張其縱有可歸責之事由，亦僅構成給付遲延，
並無「不能履行」之情形，上訴人自不得依民法第249條第2款規定沒收系爭定金等語。惟查：民法第249條第2款、第3款所稱「不能履行」，固指於契約成立後發生給付不能之情形而言。惟立約定金，係為擔保契約之成立，本非以主契約存在為前提，僅其效力得類推適用民法第249條規定而已。
立約定金交付後，契約如未成立，即無主契約存在，自無於契約成立後發生給付不能之情形可言，故此之「不能履行」非以給付不能為限，否則付定金當事人拒不成立主契約，僅構成遲延履行或不為履行，受定金當事人將永無類推適用民法第249條規定沒收定金之可能，立約定金用以擔保契約成立之目的將無從落實，被上訴人主張其僅構成給付遲延，非給付不能，並無「不能履行」之情形，上訴人不得依民法第249條第2款規定沒收系爭定金，核不足採。
⒊被上訴人復主張系爭預約未經上訴人合法解除，上訴人仍負
有與被上訴人簽訂本約之義務，上訴人嗣將系爭房地出售並移轉所有權予陳友亮，被上訴人自得依民法第249條第3款規定請求加倍返還定金等語。惟查：被上訴人於本件係依民法第249條第3款規定請求加倍返還系爭定金，系爭定金業經上訴人類推適用民法第249條第2款規定沒收，既如前述，被上訴人即無再依民法第249條第3款規定請求上訴人加倍返還定金之餘地，被上訴人以系爭預約未經上訴人合法解除，主張其仍得依民法第249條第3款規定請求加倍返還定金，自非可採。
五、綜上所述，被上訴人依民法第249條第3款規定，請求上訴人給付140萬元，為無理由，不應准許。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審就此為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如
主文第2項所示。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國105年4月26日
民事第十一庭
審判長法官蘇芹英
法官楊博欽法官陳秀貞正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國105年4月26日
書記官李家敏