裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第2421號刑事判決
裁判日期：民國102年05月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度訴字第2421號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告何宇峰指定辯護人本院公設辯護人梁乃莉（因被告為原住民而指定）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度毒偵字第1937、2627號），本院判決如下：
主文何宇峰施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其中得易科罰金之罪刑部分，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、何宇峰前因竊盜及偽造文書案件，經法院判處有期徒刑3月、3月，合併定應執行有期徒刑4月確定，甫於民國101年1月2日易科罰金執行完畢，另因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於100年9月21日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第1903號案為不起訴處分確定。詎仍未戒除毒癮，基於施用毒品之犯意，於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，於101年2月14日上午9時7分許為警採尿時回溯96小時內之某時，在不詳處所，以不詳之方式，施用第一級毒品海洛因1次及於同年月12、13日晚上某時，在梨山的工寮內，將甲基安非他命置於玻璃球內用火燒烤產生煙霧後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。另於101年5月12日上午11時40分前之某時許，在宜蘭縣○○鄉○○○路邊，以不詳之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於101年2月14日上午9時7分許，在臺中市政府警察局和平分局為警採尿送驗後，結果呈嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應；再於101年5月12日上午11時40分許，在宜蘭縣政府警察局三星分局為警採尿送驗後，結果呈甲基安非他命陽性反性，始分別查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局和平分局報告及宜蘭縣政府警察局三星分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署陳請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力部分：
㈠、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。而上開刑事訴訟法第159條之5第2項所規定之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨同此見解）。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序中均表示同意作為證據，於審判期日中亦未對此部分之證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，均認有證據能力。
㈡、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團
體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第
1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。卷附正修科技大學超微量研究科技中心出具之原始編號BZ00000000000號尿液檢驗報告（詳見臺中市政府警察局和平分局警卷第6頁）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表（詳見宜蘭縣政府警察局三星分局警卷第4頁）各1紙，係依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，自均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對上揭分別施用第二級毒品甲基安非他命各1次之犯罪事實坦承不諱，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊僅施用安非他命，沒有施用海洛因，尿液有嗎啡陽性反應，伊實不知其原因，可能係因101年初受傷在宜蘭羅東醫院住院治療時，手術有用到麻醉藥劑，其殘留在體內或賣給伊安非他命之人無意間將剩餘少量海洛因之塑膠夾鍊袋用來裝安非他命，致伊買來後誤食所致等語。經查：
㈠、被告對於在上開犯罪事實所載時、地，分別為警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應之事實，並無意見，復有臺中市政府警察局和平分局應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心出具之原始編號BZ00000000000號尿液檢驗報告（詳見臺中市政府警察局和平分局警卷第5頁背面、第6頁）、宜蘭縣政府警察局三星分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表（詳見宜蘭縣政府警察局三星分局警卷第3頁、第4頁）各1紙附卷可資佐證，而該等檢驗結果均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，堪認為真實，足證被告確實有於上揭時、地分別施用第一級毒品海洛因1次及第二級毒品甲基安非他命2次之犯行。
㈡、被告雖辯稱：可能係因101年初受傷在宜蘭羅東醫院住院治療時，手術有用到麻醉藥劑，其殘留在體內或賣給伊安非他命之人無意間將剩餘少量海洛因之塑膠夾鍊袋用來裝安非他命，致伊買來後誤食所致等語，惟經本院依被告聲請向羅東聖母醫院函查結果，該院函覆：被告於該院無就診資料等語，有該院回函一紙附卷可查（詳見本院卷第48頁）；另甲基安非他命係結晶體狀，而海洛因係研磨成粉末狀，且其等價格均甚高，而包裝毒品用之塑膠夾鍊袋價格則甚為低廉，故販賣毒品者應不會回收包裝毒品用之塑膠夾鍊袋重複使用以包裝不同之毒品，更不至於殘留海洛因之數量大到混在安非他命中施用，仍可驗出嗎啡陽性反應之程度，且如上所述，二者之外觀形狀明顯不同，若在甲基安非他命晶體中混入海洛因粉末，施用者必將發現其施用之甲基安非他命晶體有雜質不敢施用，而要求退貨。故被告上開辯解或已證明不實，或不合一般經驗、論理法則，均無可採。
㈢、至於施用不明感冒藥劑致驗出嗎啡陽性反應之辯解，應由被告提出確有於何時施用何種感冒藥劑之證明，供本院調查送驗，若結果為真，始能作為被告有利之證據，蓋依一般經驗、論理法則，在依現有之證據已足以證明被告有施用海洛因之情形，被告若主張係誤食感冒藥劑所致，為異於一般常態之辯解，自應由被告負證明其確有於何時施用何種感冒藥劑之責，而不得僅空口主張之。
㈣、綜上，被告應係基於一時好奇，而施用海洛因，被告上開所辯，係畏罪卸責之詞，均無足採，故本案事證明確，被告上揭犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠、新、舊法比較：查本件被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日經總統以華總一義字第00000000000號令公布修正，並於同年
0月00日生效施行。修正前刑法第50條規定為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，惟修正後之刑法第50條修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」，是被告行為後法律已有變更，應依刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。本案經比較新舊法後，認以修正後刑法第50條規定，將裁判確定前行為人所犯得為易刑處分（易科罰金、易服社會勞動），與不得易刑處分之數罪是否合併定其應執行刑之權限，改由受刑人於裁判確定後聲請檢察官為之，相較於修正前之舊法剝奪其原得獲易刑處分之機會，自屬較有利於被告，本件自應適用修正後刑法第50條但書規定，就被告施用第一級毒品之罪刑，不得與其餘得易科罰金之2罪定其應執行之刑。
㈡、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告先後
3次施用毒品犯行，犯意各別，行為可分，應依法予以分論併罰。又被告曾受有期徒刑之執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附於本院卷可參，其於5年內故意再犯本件3個有期徒刑以上之罪，均為累犯，各依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢、爰審酌被告經觀察、勒戒執行完畢釋放後，竟仍不知改悔，陷於毒癮而難以自拔，危害國民健康，及其犯罪之動機、手段、於本件犯罪後尚能坦承施用第二級毒品2次之犯行，態度尚可，及否認施用第一級毒品之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並對施用第二級毒品得易科罰金之2罪部分，各諭知易科罰金之折算標準，再對其中施用第二級毒品得易科罰金之2罪宣告刑部分，定其應執行刑，並諭知易科罰金之折算標準。另被告用以施用毒品之工具即玻璃球，既未扣案，又非違禁物，且被告用後均即丟棄，為免執行之困難，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法11條前段、第2條第1項但書、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第50條但書、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官詹益昌到庭執行職務。
中華民國102年5月8日
刑事第十七庭審判長法官陳玉聰
法官顏銀秋法官張文俊如不服本判決，應於收受判決後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內，向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記 官葉卉羚 中華民國102年5月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。