裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴緝字第192號刑事判決
裁判日期：民國97年11月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決97年度訴緝字第101號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告戴曉微
（另案於臺灣桃園女子監獄附設戒治所執指定辯護人本院公設辯護人 彭宏東 被告甲○○
（另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）選任辯護人王淑琍律師上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第4473號），本院判決如下：
主文戴曉微犯如附表一「罪名」欄所載之罪，各處如附表一「處刑」欄所載之刑；如附表一「沒收」欄所示之物沒收銷燬、沒收、追徵其價額或抵償之。應執行有期徒刑參拾年；扣案之第一級毒品海洛因拾包（合計淨重貳點玖壹公克）、伍包（合計淨重零點柒貳公克）均沒收銷燬；搗藥缽壹組、分裝勺陸支、分裝袋壹批、電子磅秤貳台、玻璃罐壹個均沒收；其持以聯絡販賣海洛因事宜所用之行動電話貳支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡貳枚）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；因犯罪所得之財物新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○犯如附表二「罪名」欄所載之罪，各處如附表二「處刑」欄所載之刑；如附表二「沒收」欄所示之物沒收銷燬、沒收、追徵其價額或抵償之。應執行有期徒刑參拾年；扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計淨重貳點壹貳公克）、壹包（淨重零點參壹公克）均沒收銷燬；其持以聯絡販賣海洛因事宜所用之行動電話壹支（含門號0000000000號號SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；因犯罪所得之財物新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
戴曉微、甲○○其餘被訴部分均無罪。
事實
一、戴曉微明知海洛因係屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以每錢約新臺幣（下同）2萬元之代價，向 戴維雄 （未據檢察官偵辦）購得第一級毒品海洛因，嗣自行以糖粉加以稀釋後，分別實行下列行為：
㈠於民國95年11月中、下旬某時、96年1月中旬某時，於王藝
潔先後2次均撥打戴曉微所有之門號0000000000號行動電話（未據扣案），與戴曉微聯繫交易毒品事宜後，戴曉微隨即每次各持第一級毒品海洛因1小包（實際淨重均不詳），至臺北縣土城市某加油站前，交付予 王藝潔 ，並各向王藝潔收取對價新臺幣（下同）1千元，以此手法，販賣第一級毒品海洛因予王藝潔2次牟利，均供王藝潔自行施用（王藝潔所涉施用毒品部分，前經法院裁定執行觀察、勒戒及強制戒治完畢）。
㈡自96年1月間某時起至同年2月間某時止，於 李亞輝 先後5
次均以其使用之門號0000000000號行動電話撥打戴曉微所有之門號0000000000號行動電話（末據扣案），與戴曉微聯繫交易毒品事宜後，戴曉微隨即每次各持第一級毒品海洛因1包（實際淨重均不詳），至李亞輝位於臺縣土城市○○○路○段○○○巷○○號3樓住處或金城路路邊，交付予李亞輝，並各向李亞輝收取對價（最後1次收取2千元、另有1次收取
3千元，其餘3次各收取1千元），以此手法，販賣第一級毒品海洛因予李亞輝5次牟利，均供李亞輝自行施用（起訴書漏未記載此部分之販賣次數，李亞輝所涉施用毒品部分，前經法院裁定執行觀察、勒戒及強制戒治完畢）。
二、甲○○前因詐欺案件，經本院以93年度易字第60號判處有期徒刑4月確定；因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高等法院以93年度上訴字第1125號判處有期徒刑7月、3月確定；因施用第一、二級毒品案件，經本院以93年度訴字第2184號判處有期徒刑8月、4月確定。上開各罪，嗣經本院以94年度聲字第975號裁定應執行期徒刑1年9月確定，並與另案違反槍砲彈藥刀械管制條例案件所處之有期徒刑1年2月接續執行，於民國95年6月6日假釋出監（業經撤銷假釋，目前仍在執行殘刑1年1月1日，於本案不構成累犯，起訴書誤認構成累犯）。仍不思警惕，明知海洛因係屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟於上開假釋期間之內，基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以不詳代價向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿雄 」之成年男子取得第一級毒品海洛因，並自96年1月底起至96年2月11日下午止，於李亞輝先後3次均以其使用之門號0000000000號行動電話撥打甲○○所有之門號0000000000號行動電話（未據扣案），與甲○○聯繫交易毒品事宜後，甲○○隨即每次各持第一級毒品海洛因1包（第1、2次之實際淨重均不詳，第3次之淨重0.31公克），至李亞輝位於臺北縣土城市○○路○段○○○巷○○號3樓住處或金城路路邊，交付予李亞輝，並各向李亞輝收取對價2千元（第1、2次）或3千元（第3次），以此手法，販賣第一級毒品海洛因予李亞輝3次牟利，均供李亞輝自行施用（起訴書漏未記載此部分之販賣次數）。
三、嗣為警於96年2月11日14時50分許，在臺北縣土城市○○路與民權路口查獲戴曉微（當時搭乘 江嘉傑 所駕駛之車號0000-00號自用小客車，江嘉傑涉嫌販賣毒品部分，前經檢察官為不起訴處分），從戴曉微之皮包內扣得第一級毒品海洛因10包（合計淨重2.91公克）；嗣經戴曉微之同意，帶同警方前往其位於臺北縣樹林市○○路○段196之7號租屋處搜索，扣得第一級毒品海洛因5包（其中1包淨重0.02公克，另
4包合計淨重0.70公克，全部合計淨重0.72公克）及戴曉微所有、供其販賣第一級毒品海洛因所用之搗藥缽1組、分裝勺6支、分裝袋1批、電子磅秤2台等物。嗣戴曉微向警方表示願意配合提供曾向其購買毒品之人，遂帶同警方於同日16時40分許前往李亞輝之上址住處，經李亞輝同意搜索其上址住處，當場一併查獲王藝潔（李亞輝之女友）及甫在該處完成毒品交易之甲○○，並扣得李亞輝向甲○○所購得之第一級毒品海洛因1包（淨重0.31公克），另從甲○○之皮包內扣得第一級毒品海洛因2包（合計淨重2.12公克）等物，始循線查悉上情。
四、案經臺北縣政府警察局土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查江嘉傑、王藝潔之警詢筆錄，為被告以外之人於審判外之言詞陳述紀錄，為傳聞證述，查無得例外取得證據能力之規定，均無證據能力，不得作為本案認定被告戴曉微、甲○○二人有罪之依據。
㈡次按，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察
調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2規定甚明。查李亞輝於96年2月11日警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然與證人李亞輝嗣於本院審判中之證述不符。雖李亞輝稱其於警詢時有毒癮發作、神智不清之情形云云，惟經本院受命法官勘驗該警詢錄音及錄影紀錄，結果略以：依錄音及錄影內容顯示，李亞輝是坐著應詢，身體未受拘束，神態正常，並無毒癮發作、神智不清跡象，警員於開始詢問之前有向李亞輝徵詢是否願意接受夜間詢問，李亞輝表示願意，並稱其精神狀況良好，實際問答內容，核與96年度偵字第4473號卷（下稱偵卷）第30至34頁所附李亞輝警詢筆錄之記載要旨相符等情，有本院勘驗筆錄1份可稽（見本院97年度訴緝字第101號卷《下稱訴緝㈠卷》第126頁）。
證人李亞輝係具備通常智識程度之成年人，對於上開勘驗結果亦當庭表明沒有意見，且證稱警員當時沒有對伊刑求等語（同上卷第164頁），且查無警員當時有何不正取供之跡證，堪認李亞輝於警詢時並未遭受任何外力壓迫，所述應係出於其自由意志無疑，且李亞輝於警詢時所述內容，與警方在其住處內查獲之第一級毒品海洛因、檢察官嗣調閱之行動電話通聯紀錄等客觀證物亦相符合，依當時客觀環境及條件加以觀察，可信度甚高，與其嗣於本院審判時所為之證述相較，足認證人李亞輝先前警詢時之陳述具有較可信之特別情況，且為證明本件被告戴曉微、甲○○二人犯罪事實存否所必要，揆諸上揭規定，例外取得證據能力，自得作為本院認定被告二人有罪之證據資料。
㈢又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據；證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第15
9條之1第2項、第158條之3分別定有明文。查證人王藝潔於96年2月12日偵訊筆錄，係被告以外之人於偵查中向檢察官所為之言詞陳述紀錄，且經王藝潔具結在卷，合於法定要件，復查無「顯有不可信之情況」，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，乃傳聞證據之例外情形，有證據能力。
至於江嘉傑、李亞輝之偵訊筆錄，所供述之內容有涉及被告戴曉微、甲○○犯罪事實部分，均係立於證人之地位，依法應予具結，以擔保其陳述內容之信憑性。惟檢察官當時並未踐行具結程序，甚至江嘉傑於96年3月20日偵訊時更直接表示不願意具結擔保所述為真（見偵卷第160頁），洵與法定要件未合，均無證據能力，不得作為本案認定被告戴曉微、甲○○二人有罪之依據。
㈣末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。除上揭供述證據外，本件被告二人、檢察官及辯護人於本院準備程序中均未就其他證據資料之證據能力提出爭執，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本案之證據。從而，以下所述之其他供述證據資料縱有屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定者，業經本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無不適當之情事，而有證據能力，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、事實欄第一項部分：訊據被告戴曉微矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊僅有與王藝潔、李亞輝等人一起合資向別人購買海洛因，本案警員查獲伊時，在伊之皮包內扣得之海洛因10包就是伊與王藝潔、李亞輝等人合資購得，伊並無販賣海洛因予王藝潔、李亞輝云云。經查：
㈠本案警方於96年2月11日14時50分許，在臺北縣土城市○○
路與民權路口查獲被告戴曉微（當時搭乘江嘉傑所駕駛之車號0000-00號自用小客車），從被告戴曉微之皮包內扣得海洛因10包；嗣經被告戴曉微之同意，帶同警方前往其位於臺北縣樹林市○○路○段196之7號租屋處搜索，另扣得海洛因5包、藥缽1組、分裝勺6支、分裝袋1批、電子磅秤2台等物，此據被告戴曉微供認無誤，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及上揭扣案物品可資為證。而上揭扣案之海洛因10包、5包，經送法務部調查局鑑定結果，均係第一級毒品海洛因無訛，上揭海洛因10包之合計淨重2.91公克；上揭海洛因5包之其中1包淨重0.02公克，另4包合計淨重0.70公克，全部合計淨重0.72公克等情，有該局96年3月12日調科壹字第09623020820號、第00000000000號鑑定書各1份在卷可憑（見偵卷第165、166頁）。
㈡被告戴曉微為警查獲後，向警方表示願意配合提供曾向其購
買毒品之人，遂帶同警方於92年2月11日16時40分許前往李亞輝位於臺北縣土城市○○路○段○○○巷○○號3樓住處，而當場一併查獲李亞輝、王藝潔等人乙節，此有證人即當時在場執行職務之警員 賴義芳 於偵訊及本院審理時之證述可稽。而證人王藝潔於翌日即96年2月12日檢察官偵訊時具結證稱：95年11月中、下旬下午，戴曉微在土城市○○路某加油站前拿給我（海洛因），是用1千元購買1小包海洛因。我向戴曉微買過1、2次（海洛因）。第2次是96年1月中旬，我撥打戴曉微0000000000號電話跟她約在土城市某加油站，她一個人來，同樣也是用1千元購買1小包海洛因等語（見偵卷第97頁）；復於本院97年7月3日審理時證稱：（問：
海洛因來源？）跟戴曉微購買。……（問：妳在檢察官偵訊時說95年11月中、下旬在土城市○○路某加油站用1千元跟戴曉微買1小包海洛因，另外1次是96年1月中旬在土城市某加油站用1千元向戴曉微買1小包海洛因，是否屬實？）是。……（問：當時如何跟戴曉微聯絡購買毒品？）用我的行動電話撥打戴曉微的行動電話，當時我使用的行動電話號碼忘記了。（問：這2次是否是戴曉微一人拿毒品過來？）是，我也是一個人去拿的等語（見本院訴緝㈠卷第68至77頁）。是證人王藝潔已明確證述伊曾於95年11月中、下旬某時、96年1月中旬某時，先後2次均撥打被告戴曉微使用之門號0000000000號行動電話，與被告戴曉微聯繫交易毒品事宜後，被告戴曉微隨即每次各持第一級毒品海洛因1小包（實際淨重均不詳），至臺北縣土城市某加油站前，交付予王藝潔，並各向王藝潔收取對價1千元。徵諸被告戴曉微於警詢時所供：（問：王藝潔於警詢供稱她有向妳購買毒品海洛因，有無此事？）她向我購買毒品屬實，購買過3、4次，……每次交易均是1千元，交易地點為樹林市及土城市等語（見偵卷第22頁），且於本院審理時坦承門號0000000000號行動電話確係伊所使用者無誤（見本院訴緝㈠卷第169頁），並有前開扣案物品可資佐證，足認證人王藝潔上揭證述真實不虛。嗣被告戴曉微翻異前詞，改口否認有與王藝潔交易海洛因之事實，洵屬畏罪飾卸之詞，難認可採。至於王藝潔於本院審理時固提及除上開2次交易事實外，伊另外尚有向被告戴曉微、甲○○購買多次海洛因乙節（見本院訴緝㈠卷第69至73頁），因非在本案起訴範圍之內（起訴書之犯罪事實欄僅敘及上揭2次交易事實，縱有其他購毒行為，應屬獨立犯行，與起訴部分無裁判上或實質上一罪關係，自非起訴效力所及），本院不得審究，該部分應由檢察官另行依法處理，附此敘明。
㈢又依證人李亞輝於96年2月11日警詢時所述：（問：你所注
射的海洛因如何取得？）是向戴曉微及甲○○購買的。（問：你如何向戴曉微及甲○○購買毒品？）我都是事先打0000000000號電話聯絡甲○○，另戴曉微的電話是0000000000號。……（問：你總共向戴曉微購買過幾次海洛因？）約有5次。（問：你向戴曉微於何時、何地購買海洛因？）在96年
1月初至現在，我先打0000000000號電話聯絡戴曉微，約在土城市○○路路邊或是送到我家給我。……（問：你向戴曉微購買5次時間地點為何？）正確時間我沒辦法確定，但是購買時間是96年1月初至96年2月10日下午，我們都是約在我家外面或到我家等語（見偵卷第32、33頁）。徵諸被告戴曉微於警詢時所供：（李亞輝）向我購買5次（海洛因）屬實，金額1千元至3千元不等，最近1次96年2月10日在李亞輝家附近賣給他2千元海洛因毒品等語（見偵卷第21、22頁）。另參以李亞輝警詢筆錄之記載，其係使用門號0000000000號行動電話（見偵卷第30頁警詢筆錄所載），而該門號於96年1月間、同年2月間，確有多次與被告戴曉微於本院審理時所坦承使用之門號0000000000號行動電話之通話聯繫紀錄，此有行動電話通聯紀錄查詢資料在卷可憑（見偵卷第157-2至157-95頁），並有前開扣案物品可資佐證，足認證人李亞輝自96年1月間某時起至同年2月間某時止，曾經先後5次均以其使用之門號0000000000號行動電話撥打被告戴曉微使用之門號0000000000號行動電話，與被告戴曉微聯繫交易毒品事宜後，被告戴曉微隨即每次各持第一級毒品海洛因1包（實際淨重均不詳），至李亞輝之上址住處或金城路路邊，交付予李亞輝，並向李亞輝收取對價，而有交易海洛因情事無訛。嗣被告戴曉微、證人李亞輝均翻異前詞，改口否認有交易海洛因情事，顯屬畏罪飾卸或迴護被告之詞，均不足採。至於被告戴曉微與李亞輝先後5次交易海洛因，依渠二人上揭所述內容，僅知金額係介於1千元至3千元之間，最後1次為2千元，此外查無其他證據足資認定。此部分應從有利於被告戴曉微之認定，認被告戴曉微先後5次交付海洛因，其最後1次係向李亞輝收取2千元、另有1次收取
3千元，其餘3次各收取1千元。㈣被告戴曉微之海洛因來源，係以每錢約2萬元之代價，向戴
維雄購得，使用扣案之搗藥缽磨糖與之混合稀釋後供己施用並販賣他人，此觀其警詢時所供：毒品部分自己用，部分係我要販賣給別人，……搗藥缽是用來磨糖與海洛因混合稀釋後要販賣給別人之工具，……（問：你販售毒品海洛因來源為何？）向男子戴維雄、男、00年00月0日生，住中和市○○路○○巷○○號2樓取的，每次拿1至2錢不等，每錢價值約
2萬元等語甚明（見偵卷第20、22頁）。而被告戴曉微交易第一級毒品海洛因可獲取之利潤，因被告戴曉微就其稀釋毒品之比例及相關人等對於渠等交易海洛因之實際數量均不能為具體之描述，本院固無從查悉其確切利潤數額。惟按海洛因係屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，凡持有、移轉者，均足以構成犯罪，被告戴曉微倘非牟利，衡情豈有甘冒刑典而交易毒品之理？且販賣毒品係屬違法行為，一般均係私密進行，交易之毒品可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動加以調整，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣毒品之利得，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。本件雖無從明確查悉交易毒品之利得金額，惟被告戴曉微與王藝潔、李亞輝等人均非親非故，復無跡證足認係按同一價量委買或轉售，堪認被告戴曉微交付第一級毒品海洛因予王藝潔、李亞輝，並向王藝潔、李亞輝收取1千元、2千元或3千元之價金，均係基於購取利潤之營利意思，洵無疑義。
㈤綜上所述，此部分事證已臻明確，被告戴曉微販賣第一級毒
品海洛因予王藝潔2次，另販賣予李亞輝5次之犯行，均堪認定。
二、事實欄第二項部分：訊據被告甲○○矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊僅有與李亞輝一起合資向別人購買海洛因，本案警員查獲伊時，在伊之皮包內扣得之海洛因2包就是伊與李亞輝合資購得，伊並無販賣海洛因予李亞輝云云。經查：
㈠本案警方於上揭時、地查獲被告戴曉微後，嗣經戴曉微帶同
警方於96年2月11日16時40分許前往李亞輝位於臺北縣土城市○○路○段○○○巷○○號3樓住處，經李亞輝同意搜索，在上址住處查獲被告甲○○，並從其皮包內扣得海洛因2包，另在李亞輝之上址住處內扣得海洛因1包，此據被告甲○○供認無誤，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及上揭扣案物品可資為證。而上揭扣案之海洛因2包、1包，經送法務部調查局鑑定結果，均係第一級毒品海洛因無訛，上揭海洛因2包之合計淨重2.12公克；上揭海洛因1包之淨重
0.31公克等情，有該局96年3月12日調科壹字第0962302081
0號（見偵卷第164頁）、同年月7日調科壹字第09623018
950號鑑定書各1份在卷可憑（見本院96年度訴字第2183號卷第39頁）。
㈡依證人李亞輝於96年2月11日警詢時所述：（問：你所注射
的海洛因如何取得？）是向戴曉微及甲○○購買的。（問：你如何向戴曉微及甲○○購買毒品？）我都是事先打0000000000號電話聯絡甲○○，另戴曉微的電話是0000000000號。
（問：你總共向甲○○購買過幾次海洛因？）約有3、4次。（問：你向甲○○於何時、在何地購買海洛因？）96年1月底至現在，我先打0000000000號電話聯絡甲○○，約在土城市○○路路邊或是送到我家給我。（問：你最近一次何時、何地向甲○○購買海洛因？）是在96年2月11日15時許，在我家向他購買新臺幣3千元。（問：本次交易你如何時聯絡甲○○？）於96年2月11日13時許，我打00000000000號電話聯絡甲○○的。（問：你今日向甲○○購買之海洛因目前在何處？）就是警察今天到我家在客廳抽屜內所查獲的那
1包。（問：你每次都向甲○○購買多少海洛因？）我每次都購買2千元至3千元等語（見偵卷第32頁）。是證人李亞輝已明確證述伊曾自96年1月底起至96年2月11日下午止，先後3次或4次均撥打被告甲○○使用之門號0000000000號行動電話，與被告甲○○聯繫交易毒品事宜後，被告甲○○隨即每次各持第一級毒品海洛因1包（最後1次即上開在其住處內起出之海洛因1包，淨重0.31公克；其餘所交付之海洛因實際淨重均不詳），至李亞輝之上址住處或金城路路邊，交付予李亞輝，並各向李亞輝收取對價2千元至3千元。
徵以李亞輝警詢筆錄之記載，其係使用門號0000000000號行動電話（見偵卷第30頁警詢筆錄所載），而該門號自96年1月間起至同年2月間止，確有多次與被告甲○○於本院審理時所坦承使用之門號0000000000號行動電話之通話聯繫紀錄，此有行動電話通聯紀錄查詢資料在卷可憑（見偵卷第157-
2至157-95頁），並有前開扣案物品可資佐證，足認證人李亞輝上揭警詢時之證述真實不虛。至於被告甲○○與李亞輝交易海洛因之次數、金額，依證人李亞輝上揭所述內容，僅知次數係3次或4次，金額係介於2千元至3千元之間，最後1次為3千元，此外查無其他可信證據足資認定。此部分應從有利於被告甲○○之認定，認被告甲○○係先後3次交付海洛因予李亞輝，其第3次係向李亞輝收取3千元，其餘
2次各收取2千元。㈢雖李亞輝嗣附和被告甲○○之辯詞，稱係與被告甲○○合資
向別人購買海洛因云云。惟依證人李亞輝於本院審理時所述：（問：96年2月11日甲○○有無拿毒品給你？）有，拿2、3千元《份量的毒品》。（問：警察查獲的毒品有無是你所有？）有，有1包海洛因就是甲○○拿過來的等語（見本院訴緝㈠卷第86頁），仍未否認警方在其上址住處內所查獲之海洛因1包，係被告甲○○攜至其住處交付者。而就該包海洛因之取得經過，證人李亞輝稱：當時我毒癮發作，所以我打電話給甲○○，叫他找人買海洛因。……（問：海洛因來源？）全部都是跟綽號「阿雄」的人購買，我跟「阿雄」不熟，所以我都請甲○○幫我跟「阿雄」聯絡。……（問：
有無見過「阿雄」？）只有接過他的電話，沒有看過本人。（問：如何知道甲○○是向「阿雄」購毒？）因為有1次甲○○的手機剛好沒電，他用我的電話打給「阿雄」，「阿雄」後來回撥，我剛好接到。……（問：甲○○當時為何過去你的住處？）我打電話給甲○○說我人很不舒服，請他幫我聯絡「阿雄」，幫我購買海洛因，打電話給甲○○後約過1個小時，甲○○就過來了等語（見本院訴緝㈠卷第78至84頁）。顯見李亞輝與被告甲○○交易毒品之模式，係由李亞輝打電話給被告甲○○後，被告甲○○隨即持毒品至約定地點交付予李亞輝，並向李亞輝收取價金，李亞輝除曾經接過1次「阿雄」回撥之電話外，不曾與「阿雄」有任何接觸。被告甲○○所供：扣案毒品是跟李亞輝一起去找「阿雄」買的云云（同上卷第166頁），顯屬虛妄。準此，李亞輝既係與被告甲○○聯絡，隨即從被告甲○○之手取得海洛因，並係支付價金給被告甲○○，非但未與「阿雄」有所接觸，且就其與被告甲○○之出資數額、朋分比例等，自始至終未能清楚交待，洵與一般所謂合資購買毒品之情形不相符合，堪認所謂「合資」之說，僅係在迴護被告甲○○。此由李亞輝於本院97年11月16日審理時，又改稱：扣案海洛因是我叫甲○○去找「阿雄」調的。……我也不知道是買的，還是調貨的，因為他們說是調貨，我是把錢給他們，我不知道他們是不是調貨云云（同上卷第161、164頁），益徵李亞輝確實未與被告甲○○合資購毒；至於所謂「調貨」之說，則與被告甲○○所供相歧，亦不足採。本案縱然有「阿雄」其人，充其量僅是被告甲○○之上游提供毒品者，衡情應係被告甲○○於向「阿雄」取得海洛因後，再轉賣給李亞輝甚灼。被告甲○○所辯係與李亞輝一起合資向別人購買海洛因云云，純屬畏罪卸責之詞，要難採信。
㈣被告甲○○向真實姓名年籍不詳、綽號「阿雄」之成年男子
取得第一級毒品海洛因，嗣與李亞輝進行交易可獲取之利潤，因被告甲○○矢口否認犯行，未據實供明交易細節，本院固無從查悉其確切利潤數額。惟按海洛因係屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，凡持有、移轉者，均足以構成犯罪，被告甲○○倘非牟利，衡情豈有甘冒刑典而交易毒品之理？且販賣毒品係屬違法行為，一般均係私密進行，交易之毒品可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動加以調整，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣毒品之利得，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。本件雖無從明確查悉交易毒品之利得金額，惟被告甲○○與李亞輝非親非故，復無跡證足認係按同一價量委買或轉售，堪認被告甲○○交付第一級毒品海洛因予李亞輝，並向李亞輝收取2千元或3千元之價金，均係基於購取利潤之營利意思，洵無疑義。
㈤綜上所述，此部分事證亦臻明確，被告甲○○販賣第一級毒品海洛因予李亞輝3次之犯行，同堪認定。
三、核被告戴曉微所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪七罪；被告甲○○所為，係犯同條項之販賣第一級毒品罪三罪。被告戴曉微、甲○○係各別單獨觸犯上開各罪（詳下述），起訴書認渠二人間互有犯意聯絡及行為分擔，洵有誤會。所犯上開各罪（逐一條列如附表一編號一至七；附表二編號一至三所示），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告二人所犯販賣第一級毒品罪，每次販賣之海洛因數量均非甚多，所得財物亦屬有限，而毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，法重情輕，堪予憫恕，爰均依刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求量刑之妥適平衡。爰審酌被告戴曉微、甲○○均有施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（均不致使本案成立累犯），應深知毒品殘害人之身心健康甚鉅，且被告甲○○仍在假釋期間，仍不思警惕，漠視毒品之危害性，實施本件販賣第一級毒品海洛因犯行，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，兼衡其犯罪之動機、目的、手段及犯後飾詞卸責等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
四、沒收：㈠警方在李亞輝住處扣得之海洛因1包（淨重0.31公克），為
本案被告甲○○所販賣予李亞輝之第一級毒品。又警方查獲被告戴曉微時，從其皮包內扣得之海洛因10包（合計淨重2.91公克）、另在其上址租屋處扣得之海洛因5包（其中1包淨重0.02公克，另4包合計淨重0.70公克，全部合計淨重0.72公克）；查獲被告甲○○時，從其皮包內扣得之海洛因2包（合計淨重2.12公克），分別係從被告戴曉微、甲○○處起出之第一級毒品，可供販賣之用，難認與本案無涉，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬。㈡扣案之搗藥缽1組、分裝勺6支、分裝袋1批、電子磅秤2
台、玻璃罐1個，均從被告戴曉微之上址租屋處起出，被告戴曉微於偵訊時已明確供稱係其所有之物（見偵卷第98頁），且於警詢時供稱該搗藥缽是用來磨糖與海洛因混合稀釋後要販賣給別人之工具、分裝勺是分裝海洛因所用，電子磅秤是秤海洛因重量及分裝重量賣給別人，玻璃罐是裝葡萄糖用等語（見偵卷第20頁），足認上開物品均是被告戴曉微所有、供其販賣第一級毒品海洛因所用之物。被告戴曉微嗣於本院審理時辯稱部分物品係真實姓名年籍不詳、綽號「 阿宏 」男子所寄放云云，委不足採。爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。
㈢被告戴曉微持以分別與王藝潔、李亞輝聯絡販賣海洛因事宜
所用之行動電話2支（含門號0000000000號、0000000000號
SIM卡2枚）；被告甲○○持以與李亞輝聯絡販賣海洛因事宜所用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），各係被告戴曉微、甲○○所有，此觀渠二人於本院審理時所供：（問：0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號電話是誰使用？）（被告甲○○答：）0000000000號是我使用，是我買的，我只有買SIM卡（沒有親自去申請），手機也是我買的；（被告戴曉微答：）其餘3支電話都是我的，SIM卡是朋友申請的易付卡，借我使用，時間已久，應該不用還，手機是我自己的等語（見本院訴緝㈠卷第169頁）甚明。既係被告二人所有，且係渠二人持以犯本案販賣第一級毒品罪聯繫使用之物，復無證據足認已經滅失，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
㈣被告戴曉微販賣海洛因予王藝潔2次各收取之價金1千元、
1千元，販賣海洛因予李亞輝5次各收取之價金1千元、1千元、1千元、3千元、2千元（合計1萬元）；被告甲○○販賣海洛因予李亞輝3次各收取之價金2千元、2千元、
3千元（合計7千元），各係渠二人犯本案販賣毒品罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈤至於本件查獲時，同時在被告戴曉微上址租屋處起出之注射
針筒12支、吸食器1組、未具殺傷力之槍枝1枝、鋼珠1罐；另在李亞輝住處起出之安非他命3包、殘渣袋4個、注射針筒5支等物，均查無證據足認與本案犯罪有何關連，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另謂：㈠被告甲○○夥同其女友即被告戴曉微共同基於販賣第一級毒
品海洛因之犯意聯絡，以渠等所有之0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話門號為交易聯絡工具，由被告戴曉微於懷孕期間之某不詳時日，在臺北縣新莊市、土城市等處，以1千元至2千元之代價，販售海洛因予江嘉傑多次，因認被告二人於此部分均涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
㈡被告甲○○對於前揭被告戴曉微販賣第一級毒品海洛因予王
藝潔及李亞輝之犯行；被告戴曉微對於前揭被告甲○○販賣第一級毒品海洛因予李亞輝之犯行，均互有犯意聯絡及行為分擔，亦應同負毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之共同正犯云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪之資料；如未能發現相當證據，或證據不足以証明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告戴曉微、甲○○有共同販賣第一級毒品海洛因多次予江嘉傑，無非以江嘉傑於96年3月20日檢察官偵訊時之供述為其主要論據。惟查：被告二人均否認有販賣海洛因予江嘉傑。而江嘉傑上開偵訊時之供述，對於被告戴曉微、甲○○而言，均係立於證人之地位，依法應予具結，以擔保其陳述內容之信憑性；但檢察官當時並未踐行具結程序，江嘉傑更直接表示不願意具結擔保所述為真（見偵卷第16
0頁），洵與法定要件未合，應無證據能力乙節，已如前述，自不得作為本案認定被告二人有罪之依據。此外，江嘉傑於警詢、本院審判時，均未提及有何向被告二人購買海洛因情事，復查無其他證據足資認定被告二人有販賣海洛因予江嘉傑，起訴書所指被告二人有共同販賣海洛因予江嘉傑多次云云，難認有據。從而，依公訴人所提全部證據，不能證明被告二人確有實行上揭販賣第一級毒品犯行。
四、另依證人王藝潔所述，其於95年11月中、下旬某時、96年1月中旬某時，先後2次購買海洛因，均係撥打被告戴曉微使用之行動電話，與被告戴曉微聯繫購毒事宜，嗣亦係由被告戴曉微一人拿毒品過來約定地點（見偵卷第97頁、本院訴緝㈠卷第68至77頁）。而證人李亞輝於警詢時，則明確區隔其分別向被告戴曉微、甲○○購買海洛因之期間、次數、對價及聯絡方法等（見偵卷第32、33頁）。堪認王藝潔、李亞輝係分別撥打被告戴曉微、甲○○各自使用之行動電話，分別與被告戴曉微、甲○○取得聯繫後，嗣由被告戴曉微、甲○○各自前往約定地點交付毒品及收取價金。據此，縱令被告戴曉微、甲○○二人是男女朋友，有同住於被告戴曉微之上址租屋處，關係親密，仍不能排除渠二人係各自販賣毒品之合理情況，是於查無事證足資認定彼此間就對方之歷次販毒行為均有犯意聯絡及行為分擔之情形下，依「罪證有疑，利於被告」原則，尚難遽認均應就對方之販毒重罪負共同正犯之責。公訴人認被告二人就彼此間之行為均應負共同正犯罪責，尚嫌無據，此部分應屬不能證明。
五、綜上所述，依本院調查所得之證據，不足以證明被告戴曉微、甲○○確有公訴人所指共同販賣第一級毒品海洛因予江嘉傑多次之犯行；亦不能證明被告戴曉微、甲○○，對於上揭甲○○、戴曉微販賣海洛因予他人之行為，應負共同正犯之罪責，洵不能僅以推測或擬制之方法，遽為被告二人有罪之認定。上開部分均不能證明被告戴曉微、甲○○犯罪，自應為被告二人無罪之諭知，以昭審慎。爰諭知如主文第三項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官謝岳龍到庭執行職務。
中華民國97年11月27日
刑事第十二庭審判長法官陳鴻清
法官劉安榕法官朱嘉川以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳聖儒中華民國97年月日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬─────────┬──────────┬────────────┬────────┐│編號│罪名│處刑│沒收│備註│├──┼─────────┼──────────┼────────────┼────────┤│一│販賣第一級毒品│有期徒刑拾伍年貳月│扣案之第一級毒品海洛因拾│事實欄第一項㈠販│││││包（合計淨重貳點玖壹公克│賣海洛因予王藝潔│││││）、伍包（合計淨重零點柒│1次，收取價金1│││││貳公克）均沒收銷燬；搗藥│千元│││││缽壹組、分裝勺陸支、分裝││││││袋壹批、電子磅秤貳台、玻││││││璃罐壹個均沒收；其持以聯││││││絡販賣海洛因事宜所用之行││││││動電話壹支（含門號０九三││││││0000000號SIM卡壹││││││枚）沒收，如全部或一部不││││││能沒收時，追徵其價額或以││││││其財產抵償之；因犯罪所得││││││之財物新臺幣壹仟元沒收，││││││如全部或一部不能沒收時，││││││以其財產抵償之。││├──┼─────────┼──────────┼────────────┼────────┤│二│販賣第一級毒品│有期徒刑拾伍年貳月│扣案之第一級毒品海洛因拾│事實欄第一項㈠販│││││包（合計淨重貳點玖壹公克│賣海洛因予王藝潔│││││）、伍包（合計淨重零點柒│1次，收取價金1│││││貳公克）均沒收銷燬；搗藥│千元│││││缽壹組、分裝勺陸支、分裝││││││袋壹批、電子磅秤貳台、玻││││││璃罐壹個均沒收；其持以聯││││││絡販賣海洛因事宜所用之行││││││動電話壹支（含門號０九三││││││0000000號SIM卡壹││││││枚）沒收，如全部或一部不││││││能沒收時，追徵其價額或以││││││其財產抵償之；因犯罪所得││││││之財物新臺幣壹仟元沒收，││││││如全部或一部不能沒收時，││││││以其財產抵償之。││├──┼─────────┼──────────┼────────────┼────────┤│三│販賣第一級毒品│有期徒刑拾伍年貳月│扣案之第一級毒品海洛因拾│事實欄第一項㈡販│││││包（合計淨重貳點玖壹公克│賣海洛因予李亞輝│││││）、伍包（合計淨重零點柒│1次，收取價金1│││││貳公克）均沒收銷燬；搗藥│千元│││││缽壹組、分裝勺陸支、分裝││││││袋壹批、電子磅秤貳台、玻││││││璃罐壹個均沒收；其持以聯││││││絡販賣海洛因事宜所用之行││││││動電話壹支（含門號０九三││││││0000000號SIM卡壹││││││枚）沒收，如全部或一部不││││││能沒收時，追徵其價額或以││││││其財產抵償之；因犯罪所得││││││之財物新臺幣壹仟元沒收，││││││如全部或一部不能沒收時，││││││以其財產抵償之。││├──┼─────────┼──────────┼────────────┼────────┤│四│販賣第一級毒品│有期徒刑拾伍年貳月│扣案之第一級毒品海洛因拾│事實欄第一項㈡販│││││包（合計淨重貳點玖壹公克│賣海洛因予李亞輝│││││）、伍包（合計淨重零點柒│1次，收取價金1│││││貳公克）均沒收銷燬；搗藥│千元│││││缽壹組、分裝勺陸支、分裝││││││袋壹批、電子磅秤貳台、玻││││││璃罐壹個均沒收；其持以聯││││││絡販賣海洛因事宜所用之行││││││動電話壹支（含門號０九三││││││0000000號SIM卡壹││││││枚）沒收，如全部或一部不││││││能沒收時，追徵其價額或以││││││其財產抵償之；因犯罪所得││││││之財物新臺幣壹仟元沒收，││││││如全部或一部不能沒收時，││││││以其財產抵償之。││├──┼─────────┼──────────┼────────────┼────────┤│五│販賣第一級毒品│有期徒刑拾伍年貳月│扣案之第一級毒品海洛因拾│事實欄第一項㈡販│││││包（合計淨重貳點玖壹公克│賣海洛因予李亞輝│││││）、伍包（合計淨重零點柒│1次，收取價金1│││││貳公克）均沒收銷燬；搗藥│千元│││││缽壹組、分裝勺陸支、分裝││││││袋壹批、電子磅秤貳台、玻││││││璃罐壹個均沒收；其持以聯││││││絡販賣海洛因事宜所用之行││││││動電話壹支（含門號０九三││││││0000000號SIM卡壹││││││枚）沒收，如全部或一部不││││││能沒收時，追徵其價額或以││││││其財產抵償之；因犯罪所得││││││之財物新臺幣壹仟元沒收，││││││如全部或一部不能沒收時，││││││以其財產抵償之。││├──┼─────────┼──────────┼────────────┼────────┤│六│販賣第一級毒品│有期徒刑拾伍年肆月│扣案之第一級毒品海洛因拾│事實欄第一項㈡販│││││包（合計淨重貳點玖壹公克│賣海洛因予李亞輝│││││）、伍包（合計淨重零點柒│1次，收取價金3│││││貳公克）均沒收銷燬；搗藥│千元│││││缽壹組、分裝勺陸支、分裝││││││袋壹批、電子磅秤貳台、玻││││││璃罐壹個均沒收；其持以聯││││││絡販賣海洛因事宜所用之行││││││動電話壹支（含門號０九三││││││0000000號SIM卡壹││││││枚）沒收，如全部或一部不││││││能沒收時，追徵其價額或以││││││其財產抵償之；因犯罪所得││││││之財物新臺幣參仟元沒收，││││││如全部或一部不能沒收時，││││││以其財產抵償之。││├──┼─────────┼──────────┼────────────┼────────┤│七│販賣第一級毒品│有期徒刑拾伍年參月│扣案之第一級毒品海洛因拾│事實欄第一項㈡販│││││包（合計淨重貳點玖壹公克│賣海洛因予李亞輝│││││）、伍包（合計淨重零點柒│1次，收取價金2│││││貳公克）均沒收銷燬；搗藥│千元│││││缽壹組、分裝勺陸支、分裝││││││袋壹批、電子磅秤貳台、玻││││││璃罐壹個均沒收；其持以聯││││││絡販賣海洛因事宜所用之行││││││動電話壹支（含門號０九三││││││0000000號SIM卡壹││││││枚）沒收，如全部或一部不││││││能沒收時，追徵其價額或以││││││其財產抵償之；因犯罪所得││││││之財物新臺幣貳仟元沒收，││││││如全部或一部不能沒收時，││││││以其財產抵償之。││└──┴─────────┴──────────┴────────────┴────────┘附表二：
┌──┬─────────┬──────────┬────────────┬────────┐│編號│罪名│處刑│沒收│備註│├──┼─────────┼──────────┼────────────┼────────┤│一│販賣第一級毒品│有期徒刑拾伍年肆月│扣案之第一級毒品海洛因貳│事實欄第二項㈠販│││││包（合計淨重貳點壹貳公克│賣海洛因予李亞輝│││││）均沒收銷燬；其持以聯絡│1次，收取價金2│││││販賣海洛因事宜所用之行動│千元│││││電話壹支（含門號０九六一││││││三一八五四０號號SIM卡壹││││││枚）沒收，如全部或一部不││││││能沒收時，追徵其價額或以││││││其財產抵償之；因犯罪所得││││││之財物新臺幣貳仟元沒收，││││││如全部或一部不能沒收時，││││││以其財產抵償之。││├──┼─────────┼──────────┼────────────┼────────┤│二│販賣第一級毒品│有期徒刑拾伍年肆月│扣案之第一級毒品海洛因貳│事實欄第二項㈠販│││││包（合計淨重貳點壹貳公克│賣海洛因予李亞輝│││││）均沒收銷燬；其持以聯絡│1次，收取價金2│││││販賣海洛因事宜所用之行動│千元│││││電話壹支（含門號０九六一││││││三一八五四０號號SIM卡壹││││││枚）沒收，如全部或一部不││││││能沒收時，追徵其價額或以││││││其財產抵償之；因犯罪所得││││││之財物新臺幣貳仟元沒收，││││││如全部或一部不能沒收時，││││││以其財產抵償之。││├──┼─────────┼──────────┼────────────┼────────┤│三│販賣第一級毒品│有期徒刑拾伍年伍月│扣案之第一級毒品海洛因貳│事實欄第二項㈠販│││││包（合計淨重貳點壹貳公克│賣海洛因予李亞輝│││││）、壹包（淨重零點參壹公│1次，收取價金3│││││克）均沒收銷燬；其持以聯││││││絡販賣海洛因事宜所用之行││││││動電話壹支（含門號０九六││││││0000000號號SIM卡││││││壹枚）沒收，如全部或一部││││││不能沒收時，追徵其價額或││││││以其財產抵償之；因犯罪所││││││得之財物新臺幣參仟元沒收││││││，如全部或一部不能沒收時││││││，以其財產抵償之。││└──┴─────────┴──────────┴────────────┴────────┘