裁判字號：智慧財產法院105年刑智上易字第51號刑事判決
裁判日期：民國105年10月13日
裁判案由：違反著作權法
智慧財產法院刑事判決
105年度刑智上易字第51號上訴人 李奇榮 即被告上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣臺中地方法院104年度智易字第58號，中華民國105年6月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第7810號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李奇榮犯著作權法第九十一條之一第三項前段之公開陳列侵害著作財產權之光碟罪，累犯，處有期徒刑玖月。扣案侵害著作財產權之「臭屁虫（Larva）」光碟壹盒(內含光碟壹片)及「minuscule」光碟貳盒(內含光碟各貳片)，均沒收。
事實
一、李奇榮明知「逗逗蟲（LARVA）」、「昆蟲Life秀（minuscule）」等影音動畫卡通，係弘恩文化事業有限公司(下稱弘恩公司)經授權而享有著作財產權，並受著作權法保護之視聽著作，非經弘恩公司之同意或授權，不得意圖散布而公開陳列侵害前揭著作財產權之光碟重製物，亦明知其所持有之「臭屁虫（Larva）」(每盒含1片光碟，下同)、「minuscule」(每盒含2片光碟，下同)等盜版影音動畫卡通光碟，各係侵害弘恩公司前揭視聽著作「逗逗蟲(LARVA)」、「昆蟲Life秀（minuscule）」著作財產權之光碟重製物，竟於民國104年3月9日上午，在臺中市○○區○○○路○○號「北屯市場」內，以每套新臺幣（下同）399元之價格，意圖散布而公開陳列上開盜版光碟，以供不特定顧客選購。嗣經弘恩公司法務人員○○○喬裝為買家，在上開攤位購得前揭盜版光碟各1套後，報警處理，經警於同日中午12時45分許前往上開攤位查獲，並扣得盜版光碟「minuscule」1盒，及經○○○交付員警查扣之盜版光碟「臭屁虫（Larva）」、「minuscule」各1盒，始查悉上情。
二、案經弘恩公司訴由臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，固為傳聞證據，然經檢察官、被告於本院表示同意作為證據或沒有意見，且迄至本院言詞辯論終結前均未爭執證據能力（見本院卷第28至38頁、第61至70頁），本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。
二、另以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本案待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦承於104年3月9日上午，在「北屯市場」內之攤位，擬以每套399元之販售價格，公開陳列前述侵害著作財產權之光碟等情，惟矢口否認有何違反著作權法之犯行，辯稱：其以每日薪資1,000元之代價受雇於「 王董 」看顧攤位，期間已長達3年，受僱期間賣過的商品有家電、百貨、小五金、水果等等，其於104年3月9日上午到達攤位時，才發現當天要販賣之物品係光碟，因為其之前有違反著作權法的前科，所以跟「王董」說不要賣，但「王董」說等會就有人來接手，要其暫時幫忙賣一下，其只好答應云云（見本院卷第16頁、第63頁）。惟查：
㈠被告於104年3月9日上午在「北屯市場」之攤位上，公開
陳列「臭屁虫（Larva）」、「minuscule」等光碟，擬以每套399元之價格販賣予不特定人，嗣經證人即告訴人弘恩公司法務人員○○○佯為買家購得前揭光碟各1套後，報警處理，經警於104年3月9日中午12時45分許在上開攤位查獲，並查扣盜版光碟「minuscule」1盒，及經○○○交付員警查扣盜版光碟「臭屁虫（Larva）」、「minuscule」各1盒等情，業據被告供承不諱，並經證人即告訴代理人○○○於警詢時證述明確(見臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第7810號卷，下稱偵卷，第19至20頁)，復有員警職務報告、臺中市政府警察局第五分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、查扣之「臭屁虫（Larva）」、「minuscule」等光碟、外盒封面照片及光碟目錄本等在卷可稽(見偵卷第16、21至26、27至28、33至36、47至55頁)，並有「臭屁虫（Larva）」光碟1盒及「minuscule」光碟
2盒扣案足佐，此部分事實，堪以認定。㈡再者，「逗逗蟲（LARVA）」、「昆蟲Life秀（minuscule）
」等影音動畫卡通，係告訴人弘恩公司獲得授權取得著作財產權而受著作權法保護之視聽著作一節，有弘恩公司之有限公司變更登記表、錄影節目審查合格證明書、授權許可文件、前揭影音動畫卡通正版光碟及包裝盒之照片等件附卷可參(見偵卷第37至46、60至62、63至75、90至100頁)。又扣案之「臭屁虫（Larva）」光碟1盒及「minuscule」光碟2盒，確係非法重製而侵害告訴人弘恩公司「逗逗蟲(LARVA)」、「昆蟲Life秀（minuscule）」等視聽著作財產權之盜版光碟等情，為被告所不爭執，且經證人○○○於警詢時證稱：弘恩公司正版產品均係由光碟壓片工廠所壓製生產，依規定皆有標示IFPI光碟授權碼，而被告公開陳列之光碟均為燒錄式光碟片，係屬盜版品無誤等語明確(見偵卷第19頁背面至第20頁)。而觀諸上開告訴人弘恩公司發行之「逗逗蟲（LARVA）」、「昆蟲Life秀（minuscule）」等影視動畫卡通正版光碟及包裝盒之照片，該等包裝盒與光碟片上均以中文標示發行之廠商及地址、發行字號，光碟片上之圖樣並完整揭示影片名稱，惟扣案之「臭屁虫（Larva）」光碟1盒，其外盒封面為以一般紙彩色列印粗糙之封面，且為韓文、英文、簡體中文交錯介紹，打開盒內有1片光碟，光碟以一般光碟棉套放置，光碟片後面並沒有IFPI之號碼；扣案之「minuscule」光碟2盒，其等外盒封面均係以一般紙彩色列印粗糙之封面，且封面裁剪不齊，列印不清楚，外盒只有外文介紹，打開盒內各有2片光碟，光碟上均無IFPI之號碼，且光碟上圖樣未完全印上影片名稱等情，有原審勘驗筆錄在卷足憑(見原審卷第125頁)，益徵扣案之光碟確實均屬非法重製而侵害著作財產權之盜版光碟無訛。至起訴書雖記載被告意圖散布而公開陳列之「minuscule」盜版影音動畫卡通光碟，係侵害告訴人弘恩公司「昆蟲Life秀2（MINUSCULE-season2）」視聽著作財產權之光碟重製物，惟依卷附扣案之「minuscule」盜版光碟照片所示(見偵卷第36頁)，節目集數係1至39集，而告訴人弘恩公司經授權取得著作財產權之「昆蟲Life秀（minuscule）」視聽著作所發行之正版光碟集數亦為1至39集(見偵卷第40至44、46頁)，且告訴人弘恩公司提出告訴亦表明係「昆蟲Life秀」視聽著作之著作財產權遭被告侵害(見偵卷第56頁)，是起訴書上開所載容有誤會，應由本院更正後予以審理，附此敘明。
㈢被告雖辯稱其係以每日薪資1,000元之代價受雇於「王董」
看顧攤位，並不知道扣案之光碟係屬侵害著作財產權之光碟重製物云云。惟查，告訴代理人○○○陳稱：其向被告購買盜版光碟時，被告還交付一本光碟目錄予其，上面載有被告電話，被告並告知如果需要目錄上的光碟可以打電話向被告訂購等語（見本院卷第35頁），復觀諸該光碟目錄，其上確實載有被告之姓氏「李」及其行動電話（見偵字卷第47至55頁），被告亦不否認確實有交付載有被告行動電話之上開光碟目錄與告訴代理人○○○，惟辯稱：其每天都在那邊擺攤，客人要訂貨都會直接與其聯絡，因為每天商品不一樣，所以會印商品目錄給客人，由客人打電話向其訂貨，其幫「王董」賣過的東西超過100多樣都有目錄等語(見原審卷第10
6頁、本院卷第35頁)，衡情，若被告確實受僱「王董」並販賣當天「王董」所擺設於攤位之商品，則被告僅須負責當天攤位商品之現場販售即可，若顧客事後有再為訂購商品之需求，理應與「王董」聯繫，蓋「王董」才是該攤位商品之所有人，且被告陳稱其代「王董」販售之商品種類繁多，超過100多樣均有目錄，則被告豈不於收攤後仍須隨時幫「王董」處理各種商品之訂貨事宜？此顯與被告辯稱以每日1,00
0元代價受僱王董看管攤位之工作內容大相逕庭，其上開置辯顯與常情有違，參以被告自承與「王董」配合3年多，代「王董」販售過之商品高達100多樣，且又將自己電話留給客戶以便客戶訂購「王董」之各式商品，則被告與「王董」應往來頻繁，詎被告竟稱不知「王董」之真實姓名、住處，迄未提出任何「王董」之聯絡方式或任何資料供法院查證，顯見被告有關受僱於「王董」之辯解，核屬幽靈抗辯，自非可採，被告實為實際意圖販賣而公開陳列盜版光碟之人。再者，被告前於93、94年間，因犯連續明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布罪，經臺灣新竹地方法院判處罪刑在案，有臺灣新竹地方法院94年度易字第263號刑事宣示判決筆錄附卷可參(見偵卷第135至136頁)，又分別於98、99年間，因犯明知係侵害著作財產權之光碟重製物意圖散布而公開陳列罪，經臺灣彰化地方法院、臺灣臺中地方法院判處罪刑在案，且被告於99年間所為明知係侵害著作財產權之光碟重製物，意圖散布而公開陳列罪，亦係在市場擺設攤位，意圖散布而公開陳列盜版之卡通光碟，供不特定顧客選購等節，有臺灣彰化地方法院99年度智易緝字第1號刑事判決及臺灣臺中地方法院100年度智易字第19號刑事判決在卷足憑(見偵卷第130至133頁)，被告既有散布盜版光碟或多次意圖散布而公開陳列盜版光碟之行為，對辨識光碟商品究為正版品或盜版品應有一定能力，而依前揭勘驗扣案之「臭屁虫（Larva）」及「minuscule」等光碟之結果，從外觀上即可知該等光碟包裝盒封面印刷粗糙不已，與一般正版光碟包裝盒封面印刷精美有異，被告顯已明知扣案光碟係侵害著作財產權之重製物，是其辯稱不知係盜版光碟云云，亦無足採。
㈣綜上所述，被告所辯，無非事後卸責之詞，委無可取。本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按所謂散布者，係指不問有償或無償，將著作之原件或重製
物提供公眾交易或流通，著作權法第3條第1項第12款定有明文。參酌著作權法第91條之1於93年9月1日修正之立法理由，並對照同法第28條之1、第29條及第87條第1項第6款前段等規定，足認同法第3條第1項第12款規定之散布，可區分為以移轉所有權、出租、移轉所有權及出租以外之方法等3種情形，對於侵害者，則分別依第91條之1、第92條及第93條第3款加以處罰。申言之，第91條之1各項之規定，均係指以移轉所有權方法之散布，不因該條第2項、第3項法條文字未明載以移轉所有權之方法散布等字樣，即認該條第2項、第3項所規範之散布方法，並非以移轉所有權之方法為之(最高法院98年度台上字第5238號判決參照)。職是，著作權法第91條之1第1項至第3項等罪之散布行為，均以移轉所有權之方法為之。再者，關於動產所有權之移轉，受讓人與讓與人間須有物權變動之合意與交付標的物之物權行為存在。是著作權法第91條之1之散布行為，應係指移轉所有權之散布行為，且該移轉所有權之散布行為，受讓及讓與之當事人應有讓與之合意。查本案係由弘恩公司所屬法務人員○○○基於蒐證、查緝之目的，喬裝買家向被告購買係侵害著作財產權之光碟重製物，其實際上應無買受侵害著作財產權之光碟重製物之真意，買賣雙方無從達成移轉所有權之合意，尚難認被告之行為已生散布之結果（參照司法院98年智慧財產法律座談會之刑事訴訟類第15號結論)。是核被告所為，係犯著作權法第91條之1第3項前段之明知係侵害著作財產權之光碟重製物意圖散布而公開陳列罪，被告明知係侵害著作財產權之光碟重製物意圖散布而持有之低度行為，為意圖散布而公開陳列之高度行為所吸收，不另論罪。起訴意旨雖認被告係違反著作權法第91條之1第3項前段之明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布罪嫌等語，惟起訴意旨及本院論罪之法條均為著作權法第91條之1第3項，僅行為態樣有「散布」及「公開陳列」之分，自無庸變更起訴法條（至起訴意旨認被告犯著作權法第91條之1第3項前段之明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布罪部分，本院不另為無罪之諭知，詳後述），附此敘明。
㈡被告前因違反著作權法案件，經臺灣彰化地方法院以99年度
智易緝字第1號判決判處有期徒刑6月確定，又因違反著作權法案件，經臺灣臺中地方法院以100年度智易字第19號判決判處有期徒刑3月確定，復因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以100年度簡字第366號判決判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月又15日確定。上開3案，經臺灣臺中地方法院院以101年度聲字第2504號裁定定應執行有期徒刑8月確定，於101年10月3日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第52頁）。其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、原判決撤銷改判之理由：原審認被告李奇榮犯行罪證明確，予以論科，固非無見，惟被告有關受僱於「王董」之抗辯並不可採，原審竟認被告就本件犯行與「王董」有犯意之聯絡及行為之分擔，而論以共同正犯，適用法律即有未合，被告雖不服原判決提起上訴，辯稱其並不知受僱於「王董」所販售之光碟為盜版光碟云云，然此部分經本院詳列證據並析論理由如前，被告此部分上訴固無理由，惟原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持而應予撤銷改判。爰審酌被告明知扣案光碟為侵害著作財產權之非法重製物，竟未得告訴人之同意或授權，意圖散布而公開陳列，顯見其尊重他人著作權之法律觀念尚待加強，所為殊非可取，其犯後未與告訴人弘恩公司達成民事和解，兼衡被告犯罪行為時間非長、經營規模非大，及被告自陳具大學肄業之教育程度、本案發生後仍在市場擺攤維生，並到學校擔任社團老師教導學生畫畫，晚上則當家教教授日文、畫畫，有2名小孩就讀國小之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收之宣告：按刑法施行法第10條之3雖規定：「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。
105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照），是依上開修正立法之說明以觀，該條文第2項之增訂乃依「後法優於前法」之原則而為，惟刑法總則並未對於究何者屬於「專科沒收」加以規定，亦即對於不論是否構成犯罪及是否屬於犯人所有之情形，並無宣告沒收之規定，而係散見於刑法分則或其他特別刑法，且104年12月17日修正之刑法，僅對於已構成犯罪「犯罪物」及「犯罪所得」之沒收加以修正及增訂，並未對於「專科沒收」加以增修，故對於「專科沒收」並無前後法之問題，自無「後法優於前法」之原則適用，從而，前開刑法施行法第10條之3所指「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」應排除其他法律關於「專科沒收」之規定，亦即其他法律關於「專科沒收」之規定仍得適用，應甚明確。是本件員警查獲扣案之盜版光碟「minuscule」1盒(內含2片光碟)，及經告訴代理人○○○交付員警查扣之盜版光碟「臭屁虫（Larva）」及「minuscule」各1盒(內分別含1片光碟、2片光碟，此部分因○○○與被告未達成移轉所有權之合意而未移轉與○○○所有)，為被告供犯著作權法第91條之1第3項之罪所用之物，不問屬於犯人與否，應依著作權法第98條但書之規定，併予宣告沒收。又告訴代理人○○○係基於蒐證、查緝之目的喬裝買家向被告購買侵害著作財產權之光碟重製物，買賣雙方間並無達成移轉所有權之合意，已如前述，是○○○交付予被告之價金亦未移轉與被告，而非被告之犯罪所得，此外，本案復無其他證據證明被告因本件意圖散布而公開陳列盜版光碟獲有犯罪所得，自無庸依刑法第38條第1項前段、第3項規定沒收之，附此敘明。
五、不另為無罪之諭知：㈠公訴意旨另略以：被告明知「逗逗蟲（LARVA）」、「昆蟲
Life秀2（MINUSCULE-season2）」等影音動畫卡通，係告訴人弘恩公司享有著作財產權，而受著作權法保護之視聽著作，非經告訴人弘恩公司之同意或授權，不得散布前揭視聽著作財產權之光碟重製物；亦明知其以每日薪資1,000元之代價，受「王董」僱用，而至北屯市場擺攤所販賣之「臭屁虫（Larva）」及「minuscule」等盜版影音動畫光碟，均係侵害告訴人弘恩公司前揭「逗逗蟲（LARVA）」、「昆蟲Life秀2（MINUSCULE-season2）」等視聽著作財產權之光碟重製物，竟仍與「王董」共同基於明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布之犯意，由被告於104年3月9日上午，在「北屯市場」內擺設攤位，並以每套399元之價格，販賣上開盜版光碟，供不特定顧客選購，且已售出約7、8套上開盜版光碟。因認被告涉犯著作權法第91條之1第3項之明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布罪嫌。
㈡犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能
證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎(最高法院40年台上字第86號判例參照)。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決(最高法院76年台上字第4986號判例參照)。此外，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第15
6條第2項定有明文。㈢有關被告當天是否有賣出盜版光碟與告訴代理人○○○以外
之第三人一事，被告先於警詢、偵查時供稱：當天共賣出8片光碟片，獲利3000元，約賣出7、8套光碟等情(見偵卷第17頁背面、第121頁背面)，然於本院則陳稱：當天只有賣給告訴人的法務人員，沒有賣給其他人，因為其只在那裡賣了30分鐘就被查獲了（見本院卷第31頁），嗣又改稱：其當天賣出7套產品，一套399元，印象中包括告訴代理人在內，共賣給了3個人（見本院卷第37頁），被告對於其當天是否僅賣給告訴代理人，或尚有賣給其他人，前後供詞反覆，而本案依全卷事證僅有被告之供述，並無其他補強證據存在，自難單憑被告前後反覆不一之供述，逕為被告不利之認定，而率爾遽認被告已有散布之行為，是此部分要屬不能證明被告犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴人既認此部分與本院前開論罪部分，具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，著作權法第91條之1第3項前段、第98條但書，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官馮成到庭執行職務。
中華民國105年10月13日
智慧財產法院第二庭
審判長法官李維心
法官熊誦梅法官蔡如琪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國105年10月20日
書記官邱于婷