裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2474號刑事判決
裁判日期：民國104年10月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2474號上訴人即被告 王國豪 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 新北 地方法院一０四年度審訴字第七八一號，中華民國一０四年八月七日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０四年度毒偵字第一一九一號，嗣於原審準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，原審裁定依簡式審判程序進行），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第三百六十二條前段之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。刑事訴訟法第三百六十一條、第三百六十七條，分別定有明文。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院九十七年度台上字第八九二號判決參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。
二、原審判決略以：被告王國豪前曾因如附表編號一至五所示之罪，經如附表編號一至五所示法院判處如如附表編號一至五所示有期徒刑確定，嗣經臺灣新北地方法院以一００年度聲字第三三七０號裁定應執行有期徒刑三年六月，於民國九十九年十二月十五日起算刑期，迄一０三年四月二十六日縮短刑期在監執行完畢。又被告王國豪第一次因施用毒品案件，由臺灣新北地方法院依檢察官聲請以九十年度毒聲字第一三四八號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，於九十年三月二十四日入法務部矯正署臺北看守所附設勒戒處所執行前揭裁定後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十年四月九日釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以九十年度毒偵字第一四七三號案件為不起訴處分確定，第二次因於五年內再次施用毒品，經國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署檢察官起訴後，由國防部北部地方軍事法院以九十四年度信審字第七一號判處有期徒刑十月，上訴後分別經國防部高等軍事法院以九十四年度法仁判字第七六號、本院以九十四年度軍上字第六三號駁回上訴確定。詎被告王國豪猶未能戒除毒癮，復基於施用第一級毒品及施用第二級毒品之犯意，於一０四年二月四日下午十四時許，在新北市○○區○○街○○○○○號住處內，以將第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命混合後，以針筒注射及置放於鋁箔紙上燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於同日晚間二十時三十分許，在上址因另案通緝為警逮捕時，被告王國豪於有偵查犯罪職權之機關或人員知悉其涉嫌為前開施用毒品犯行前，主動向警員自首接受裁判，其後被告王國豪尿液檢體經送驗結果確呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命類均均呈陽性反應，而悉上情，案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴等事實，業據被告王國豪於警詢、偵查及原審審理時均自白不諱，並有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司一０四年二月二十四日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：Ｂ0000000號）、新北市政府警察局海山分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、臺灣新北地方法院一０四年六月十五日辦理刑事案件電話紀錄查詢表各一份、查獲現場暨扣案物品照片一張在卷可稽，及被告王國豪所有之注射針筒一支扣案可資佐證。故被告王國豪之自白核與事實相符，應堪予採信。又被告王國豪於偵查時及原審審理時供稱，其係同時施用海洛因及甲基安非他命等語，而毒品施用方式因人而異，依行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院九十三年五月十一日北總內字第○○○○○○○○○○號函文所示：「雖甲基安非他命或海洛因大多分開使用，惟於下列情況會有混用：１、有些海洛因使用者喜好加入甲基安非他命以增加其舒暢感覺；２、原先使用甲基安非他命者開始嘗試使用海洛因時；３、有些海洛因成癮者偶而會施用安非他命來消除海洛因戒斷時出現之不舒服症狀；４、有些海洛因販毒者加入甲基安非他命以增加其重量。這兩種藥物同時施用不會引起排斥，甚至在欣快感方面有被加強的可能。」等語，並無排除前開二種毒品同時施用之可能，復查無其他證據證明被告王國豪係分別施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命，依罪疑為輕原則，自應為被告王國豪有利之認定。是本案事證已臻明確，被告王國豪犯行洵堪認定，應予依法論科。又按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（詳最高法院九十五年第七次刑事庭會議決議、九十七年度台非字第五四０號判決意旨參照）。經查本案被告王國豪第一次因施用毒品案件，由臺灣新北地方法院依檢察官聲請以九十年度毒聲字第一三四八號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，於九十年三月二十四日入法務部矯正署臺北看守所附設勒戒處所執行前揭裁定後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十年四月九日釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以九十年度毒偵字第一四七三號案件為不起訴處分確定，第二次因於五年內再次施用毒品，經國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署檢察官起訴後，由國防部北部地方軍事法院以九十四年度信審字第七一號判處有期徒刑十月，上訴後分別經國防部高等軍事法院以九十四年度法仁判字第七六號、本院以九十四年度軍上字第六三號駁回上訴確定，有被告王國豪臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告王國豪本件所為施用毒品之犯行，自應由檢察官依法追訴，並應依法論科。是核被告王國豪所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，各應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告王國豪係以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。末查被告王國豪前曾因如附表編號一至五所示之罪，經如附表編號一至五所示法院判處如附表編號一至五所示有期徒刑確定，嗣經臺灣新北地方法院以一００年度聲字第三三七０號裁定應執行有期徒刑三年六月，於九十九年十二月十五日起算刑期，迄一０三年四月二十六日縮短刑期在監執行完畢，有被告王國豪前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。按刑法第六十二條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力（詳最高法院九十年度台上字第五四三五號判決意旨參照）。查被告王國豪雖有多次施用毒品前科，惟其於一０四年二月四日因另案通緝為警逮捕時，警方並未自被告處查獲任何毒品或專供施用毒品使用之相關器具前，被告王國豪依員警指示採尿送驗，尚無檢驗結果，即自行供述有施用第一級毒品海洛因之事實，此觀新北市政府警察局海山分局江翠派出所調查筆錄、臺灣新北地方法院一０四年六月十五日辦理刑事案件電話紀錄查詢表即明，足徵在被告向警員坦承其本案施用第一級毒品以前，警方實無任何得憑以懷疑被告另再度涉犯毒品危害防制條例罪嫌之依據，再本案被告施用第二級毒品部分，因與其所為施用第一級毒品犯行間，如前述具有想像競合犯之裁判上一罪關係，是縱被告王國豪於警詢時僅自首施用第一級毒品部分，仍生全部自首之效力，堪認被告王國豪係於有偵查犯罪權限之機關、人員尚無相當證據足以懷疑其涉有本案施用第一級毒品及第二級毒品等犯行前，即向警員自首進而接受裁判無訛，此部分爰依刑法第六十二條前段規定減輕其刑，並依刑法第七十一條第一項規定，先加後減之，並爰審酌被告王國豪前有多次施用毒品之前科，並經觀察、勒戒之戒毒療程，始終未能戒除毒品之誘惑，故態復萌，再次施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，復徵諸其犯罪所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無重大明顯之實害，兼衡其犯後坦承犯行，態度尚佳，及施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，戒除不易，且犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，非難性較低等一切情狀，乃量處被告王國豪有期徒刑十月，復敘明：扣案之針筒一支為被告王國豪所有，供其施用毒品之用，業據其於警詢及偵查中供承明確，爰併依刑法第三十八條第一項第二款之規定，予以宣告沒收等，本院認原審已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據。自形式上觀察，原判決無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，核其認事用法，並無違誤，量刑堪稱妥適。
三、本件上訴人即被告王國豪不服原判決提起上訴，上訴理由對於原審判決採證認事、用法均無爭執，僅以：被告王國豪所施用毒品的量，只有市價五百元而已，都是自己攜帶針筒，而施用量僅針筒刻度第五條，量並不多，且每次取得均係路上或住家樓下與賣家相遇而偶然取得；被告王國豪吸毒原因實因牙齒掉了七、八顆、身體酸痛等，身體不適，難以忍受所致；被告王國豪今年已三十五歲，現又於臺北看守所執行中，再二、三年就已四十，為此懇請求重輕量刑，給予自新機會，經此次教訓，被告王國豪定會乖乖的好好生活，重新振作，請求法院再從輕量刑云云（詳被告王國豪一０四年八月十九日上訴狀所載）。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（詳最高法院七十五年台上字第七０三三號判例、九十八年度台上字第五００二號判決意旨參照）。查被告王國豪前有多次施用第一級毒品海洛因之犯行前科紀錄，其中如附表編號一至四所示四次施用第一級毒品罪，均已由如附表編號一至四所示法院各判處有期徒刑一年確定，有被告王國豪臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，觀諸被告王國豪於如附表編號一至五所示之案件執行完畢後，五年以內再犯本案之罪，係屬累犯，且本案復係施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，而施用第一級毒品罪法定本刑為六個月以上有期徒刑之罪，再依刑法四十七條第一項累犯規定係必加重其刑，原審復已依刑法第六十二條前段自首減輕被告王國豪之刑而僅量處被告王國豪有期徒刑十月，自難認有何量刑過重之嫌；至被告王國豪以其施用毒品之數量不多，且係自行攜帶施用工具針筒、並係因身體不適始會施用毒品、現今已三十五歲等節，惟觀諸原審就被告王國豪所犯上開施用毒品罪，業已從輕量刑，並無任何足以影響原審判決量刑本旨，而構成應予撤銷之具體事由，自難謂有何具體之上訴理由。綜上所述，本件被告王國豪上訴意旨並未指摘原審判決有何不當或違法之情形實際存在，核其內容非屬具體之上訴理由甚明。是被告王國豪上訴理由未能依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。再者，本院自形式上以觀，認原審判決認事用法並無違法或不當，既如前述。揆諸首揭說明，被告提起第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論以判決駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國104年10月8日
刑事第十三庭審判長法官施俊堯
法官許泰誠法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂修毅中華民國104年10月12日附表：
┌─┬───┬──────┬──────────┬──────────┐│編│罪名│宣告刑│最後事實審│確定判決││號││├─────┬────┼─────┬────┤││││法院、案號│判決日期│法院、案號│確定日期│├─┼───┼──────┼─────┼────┼─────┼────┤│一│施用第│有期徒刑一年│臺灣高等法│99年7月│最高法院99│99年10月│││一級毒││院99年度上│29日│年度台上字│7日│││品││訴字第2242││第6067號││││││號││││├─┼───┼──────┼─────┼────┼─────┼────┤│二│施用第│有期徒刑一年│臺灣高等法│99年7月│最高法院99│99年10月│││一級毒││院99年度上│29日│年度台上字│7日│││品││訴字第2242││第6067號││││││號││││├─┼───┼──────┼─────┼────┼─────┼────┤│三│施用第│有期徒刑一年│臺灣新北地│99年10月│最高法院10│100年4│││一級毒││方法院99年│22日│0年度台上│月21日│││品││度訴字第13││字第1909號││││││34號││││├─┼───┼──────┼─────┼────┼─────┼────┤│四│施用第│有期徒刑一年│臺灣新北地│99年10月│最高法院10│100年4│││一級毒││方法院99年│22日│0年度台上│月21日│││品││度訴字第13││字第1909號││││││34號││││├─┼───┼──────┼─────┼────┼─────┼────┤│五│竊盜│有期徒刑三月│臺灣新北地│100年5│臺灣新北地│100年7││││，如易科罰金│方法院100│月31日│方法院100│月8日││││，以新臺幣一│年度簡字第││年度簡字第│││││千元折算一日│3333號││3333號││└─┴───┴──────┴─────┴────┴─────┴────┘