裁判字號：臺灣臺中地方法院105年審訴字第9號刑事判決
裁判日期：民國105年02月18日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度審訴字第9號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告王建欽上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第26657號、104年度毒偵字第3563號），本院合議庭裁定改以簡式審判程序審理，並判決如下：
主文王建欽轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之含第一級毒品海洛因之殘渣袋壹包，沒收銷燬之，扣案之分裝袋壹包、注射針筒肆支、分裝勺壹支，均沒收。應執行有期徒刑壹年玖月，扣案之含第一級毒品海洛因之殘渣袋壹包，沒收銷燬之，扣案之分裝袋壹包、注射針筒肆支、分裝勺壹支，均沒收。
王建欽施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之吸食器壹組、分裝袋壹包，均沒收。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：王建欽前於民國90年間，因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第4635號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年1月4日執行完畢釋放，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第4332號不起訴處分確定。於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之92年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒、強制戒治，刑責部分則經本院以92年度訴字第1687號判處有期徒刑9月確定。於103年間，因施用毒品案件，經本院以103年度易字第2532號、103年度審訴字第58號分別判處有期徒刑5月、6月確定，前揭2案件嗣經本院以104年度聲字第366號裁定合併應執行有期徒刑9月確定，於104年4月8日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔悟，分別為下列犯行：
㈠、其明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，不得擅自持有、轉讓，甲基安非他命亦同屬衛生福利部明令公告列為禁藥而為藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，於104年10月29日15時許，在臺中市○○區○○○○路與永春東一路交岔路口，在其所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內，同時無償交付第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.0635公克）及第二級毒品即禁藥甲基安非他命1包（驗餘淨重3.2091公克）予 嚴琮健 ，而轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品即禁藥甲基安非他命1次。
㈡、基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年10月28日某時許，在臺中○○○區○○路○段2之14號4樓之2住處，將海洛因摻水溶解，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在上開地點，施用完海洛因後，旋以將甲基安非他命置入吸食器內，以火燒烤，吸其霧化氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於104年10月29日15時10分許，為警在臺中市○○區○○○○路與豐功路口查獲嚴琮健，並扣得嚴琮健所有之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.0635公克）及第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重3.2091公克）。於同日17時3分許，在臺中市○區○○路○○○號前查獲王建欽，並在王建欽前揭自用小客車內，當場查扣其所有含海洛因之殘渣袋1包、其所有，用供施用甲基安非他命之吸食器1組、其所有，用供施用海洛因、甲基安非他命之分裝袋1包、其所有，用供施用海洛因之注射針筒1支、分裝勺1支等物，又於同日18時9分許，經王建欽同意在其臺中○○○區○○路○段2之14號4樓之2執行搜索，扣得其所有，用供施用海洛因之注射針筒3支。且為警徵得其同意，採集其尿液送檢驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、證據名稱：
㈠、被告王建欽於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時之自白。
㈡、證人嚴琮健於警詢、偵查中之證述。
㈢、卷附之臺中市政府警察局豐原分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（王建欽指認）、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、臺中市政府警察局豐原分局偵查隊委託尿液代號、真實姓名對照表（代號G104682、王建欽）、臺中市政府警察局豐原分局偵查隊毒品案件被告通聯紀錄表及照片、蒐證及搜索照片、臺中市政府警察局豐原分局104年度保管字第4818號扣押物品清單、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（代號G104682）、衛生福利部草屯療養院104年11月13日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、臺中市政府警察局豐原分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（嚴琮健指認）、海巡署彰化查緝隊查緝員 張紹星 於104年10月30日製作之職務報告、衛生福利部草屯療養院104年11月13日草療鑑字第0000000000號鑑驗書各乙份可參。
㈣、扣案之含海洛因之殘渣袋1包、吸食器1組、分裝袋1包、注射針筒4支、分裝勺1支可稽。
㈤、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各乙份在卷可參（被告前案及素行之認定）。
三、論罪科刑部分：
㈠、被告王建欽前於90年間，因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第4635號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年1月4日執行完畢釋放，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第4332號不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可參。而被告本件施用第一、二級毒品之犯行，固於91年間觀察、勒戒執行完畢釋放後5年後所為，惟查，現行毒品危害防制條例第20條、第23條雖將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」，然依其立法理由之說明，僅限於「按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院著有97年度第5次刑事庭會議決議第2點、最高法院99年度臺非字第49號、99年度臺非字第128號判決意旨參照）。是依前揭最高法院刑庭決議之意旨，本件被告既已於前揭91年觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之92年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒、強制戒治，刑責部分則經本院以92年度訴字第1687號判處有期徒刑9月確定，業如前述，顯見被告施用毒品之再犯率甚高，實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，按諸前揭說明，被告又犯本件施用第一、二級毒品之犯行，即無再以毒品危害防制條例第20條第3項規定，實施觀察、勒戒或強制戒治之必要，應逕予依法論罪科刑，合先敘明。
㈡、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告王建欽行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日經修正公布，並於同年12月4日施行。
修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金，修正後為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」。經比較新舊法之規定，以修正前藥事法第83條第1項之規定較為有利於被告。
㈢、次按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得非法轉讓及持有。又甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1項項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，修正前藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」；故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，或讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至2分之1之情形者（因分則加重，法定最重本刑為有期徒刑7年6月，自較修正前藥事法第83條第1項之罪之法定本刑為重）外，則修正前藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用修正前藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院94年臺上字第7021號、96年度臺上字第3582號、97年度臺非字第397號判決，臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨、97年度法律座談會刑事類臨時提案第3號結論意旨可資參照）。本件被告王建欽於犯罪事實㈠所示之時間、地點，無償提供證人嚴琮健之甲基安非他命1包，驗餘淨重為3.2091公克，有衛生福利部草屯療養院104年11月13日草療鑑字第0000000000號鑑驗書乙份有卷可考（見104年度偵字第26657號偵查卷第90頁），則依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用修正前藥事法第83條第1項之規定。
㈣、核被告就犯罪事實㈠所為，分別係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪及修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就犯罪事實㈡所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。
㈤、其為供己施用而於施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收，爰不另論罪。
㈥、被告就犯罪事實㈠所示犯行，係以一轉讓毒品行為同時觸犯轉讓第一級毒品罪及轉讓禁藥罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之轉讓第一級毒品罪處斷。
㈦、被告所犯轉讓第一級毒品罪、施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈧、又被告前於103年間，因施用毒品案件，經本院以103年度易字第2532號、103年度審訴字第58號分別判處有期徒刑5月、6月確定，前揭2案件嗣經本院以104年度聲字第366號裁定合併應執行有期徒刑9月確定，於104年4月8日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈨、再按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告於104年11月24日偵訊中供承其毒品來源為綽號「 阿三 」之 李翰 旅，惟其本次查獲所施用之毒品均非從 李翰旅 那裡買來的等語明確（見104年度偵字第26657號79頁反面），是被告本件尚未符合毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者得減輕或免除其刑之規定，附此敘明。
㈩、復按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。觀諸前開規定，自白雖不以對全部犯罪事實自白為必要，縱僅自白犯罪事實之一部，或對於阻卻責任、阻卻違法之事由，有所主張或辯解，仍不失為自白；且方式不論係用言詞或書面向偵查機關為之，亦應無礙其自白之效力。（最高法院75年度臺上字第7114號、89年度臺上字第4513號判決意旨參照）。經查：被告就犯罪事實㈠所示之轉讓第一級毒品犯行，業據其於偵查及本院準備程序時均自白在卷（見104年度偵字第26657號偵查卷第74頁反面、本院審理卷第32頁），符合上開毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰依法減輕其刑。被告就犯罪事實㈠所示犯行，同時具有加重及減輕事由，應依法先加後減其刑。
、爰審酌被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒、強制戒治及法院論罪科刑後，仍無法戒絕毒癮，竟又再施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令；而轉讓毒品，戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，惡性非輕，惟衡以施用毒品係自戕行為、轉讓毒品之數量非鉅，且犯後均坦承犯行之犯後態度，及被告教育程度為國中畢業，家庭經濟狀況勉持（見104年度偵字第26657號偵查卷第18頁被告警詢筆錄之記載）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準，及就轉讓第一級毒品、施用第一級毒品部分，併定其應執行之刑，以示懲儆。
、沒收部分：
１、扣案之含第一級毒品海洛因之殘渣袋1包，經送驗後該殘渣袋確有檢出含有第一級毒品海洛因之成分，有衛生福利部草屯療養院104年11月13日草療鑑字第0000000000號鑑驗書可參（見104年度偵字第26657號偵查卷第91頁），因與袋內殘餘之毒品無法析離，而視為毒品之一部，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。
２、扣案之分裝袋1包、注射針筒4支、分裝勺1支、吸食器1組，均係被告所有，分裝袋1包係作為其施用第一、二級毒品所用，注射針筒4支、分裝勺1支係作為其施用第一級毒品所用，吸食器1組則係作為其施用第二級毒品所用，業據被告於本院審理時 陳明 在卷，爰均依刑法第38條第1項第2款之規定，在各施用毒品罪項下，分別宣告沒收之。
３、至扣案之手機1支雖係被告所有之物品，然被告陳稱該手機與本件轉讓、施用毒品案件無關，且查無其他積極證據足以證明該物品係被告供本案所用之物品，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2，毒品危害防制條例第8條第1項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如
主文。中華民國105年2月18日
臺灣臺中地方法院刑事第十八庭
法官劉麗瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂欣穎中華民國105年2月18日附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項（修正前）明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。