裁判字號：最高法院99年台上字第4086號刑事判決
裁判日期：民國99年06月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第四０八六號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年八月二十六日第二審判決（九十七年度上訴字第一０九０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第二五八三三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於罪刑部分撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年叁月。扣案之第三級毒品愷他命捌包（均不含包裝袋，合計檢驗前淨重壹仟陸佰玖拾叁點柒陸叁公克，檢驗後淨重壹仟陸佰玖拾叁點柒伍零公克），愷他命包裝袋捌只及電子磅秤貳台，均沒收之；未扣案搭配0000000000號門號使用之行動電話壹具（含SIM卡壹張）沒收之，如一部或全部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列之第三級毒品，不得販賣，另（仍）基於販賣愷他命牟利之犯意，於民國九十六年八月初某日，以其所有之0000000000號行動電話（含SIM卡一張，均未扣案），以新台幣（下同）約四十二萬元至五十九萬元間之不詳價格，向身分不詳綽號「 阿偉 」之男子購入愷他命八包【毛重約1723公克，合計驗前淨重約1693.763公克（1694.663－0.9＝1693.763），驗後淨重約1693.750公克（1694.650－0.9＝1693.750），純度73.07%】，欲俟機販賣予不特定人牟利。嗣為警於九十六年九月五日十六時二十分許，在高雄市○○區○○街○○號二樓查獲上訴人、 劉銘琳 、 劉培正 、陳榮華，並搜索扣得上訴人販入之上 開愷 他命八包、其所有供秤重分裝上開愷他命而販賣毒品使用之電子磅秤二台（其上沾有愷他命成份）等情。係以上開意圖牟利而販入愷他命尚未售出之犯行，業據上訴人於原審供承不諱。且證人 劉清富 於警詢時陳稱：「『 彬仔 』平常都會打電話問我要不要『砂仔』，如果我沒接到，我會主動回撥，我們久久聯絡一次」、「『砂仔』就是指Ｋ他命」、「警方出示照片編號1（即甲○○）我認識，他就是綽號『彬仔』之男子」、「（監聽譯文資料中，對方稱我有找到一個，他那整組水錢要退33）是指他找到Ｋ他命，1公克Ｋ他命他要賣給我330元」、「（我回答：喔，那不就整個100）我的意思是指100克的Ｋ他命」、「（監聽譯文中我稱100萬）是指100克。」、「（監聽譯文中我稱100萬的水錢）我的意思是指100克的Ｋ他命，其中『水錢』沒有意思，是我自己加上去的」；於第一審證稱：「他（即被告）是朋友的朋友，之前都叫他『彬仔』」、「（問：他會不會打電話說要賣Ｋ他命給你？）他之前是有問過，但我拒絕」、「（問：他何時打電話給你？）忘記了，去年，月份忘記了，通聯紀錄應該有，大概一、二次，問我們這邊有沒有人需要那種東西」、「（問：請 鈞院 提示被告8月27日22時42分通聯譯文，你們這通電話在講什麼？）一包33」、「（問：『砂』那個是何意？）Ｋ他命」、「（問：100是何意？）100克。」、「（問：意思是他賣你100克3萬3？）他沒有賣我，是在問我要不要買。」各等語。亦即劉清富經警方提示通訊監察譯文之後，明確陳述上訴人確有向其詢問是否購買愷他命，且係以暗語「砂仔」代表愷他命，並以簡單之數字商談數量、價格；其後於原審審理時仍證稱上訴人確有打電話向其詢問是否要購買Ｋ他命，足見劉清富證述內容應非虛構，亦無記憶錯誤情事，所述內容應與事實相符，可以採信。且上訴人獲案後採集之尿液，經送檢驗結果，呈愷他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院九十六年九月十七日出具之編號A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告可稽，足見上訴人確有施用愷他命之事實。而扣案之八包白色粉末（扣押物品目錄表編號1、2、3、4、5、6、7、10），經送檢驗結果，確含愷他命成份，合計檢驗前淨重約1693.763公克（因扣押單位將編號9之白色粉末一併送驗，惟該白色粉末非上訴人所有，故扣除其毛重0.9公克後估算其檢驗前淨重約1693.763公克），檢驗後淨重約1693.750公克（扣除編號9之白色粉末毛重0.9公克後估算其檢驗後淨重約1693.750公克），亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十六年九月十七日出具之編號0000-000號檢驗報告可按。再者，前揭扣案之愷他命，其重量分別為毛重四公克、九九點五公克、七五點五公克、三九點五公克、四九八公克、三六四公克、五０二點五公克、一四０公克，而一般施用毒品者隨身攜帶之散裝毒品之重量，其重量均甚為輕微，此觀本件同時扣案之編號8、9、11、12、14、15、16毒品，其重量分別為毛重二點二公克、０點九公克、一點二公克、０點五公克、一點五公克、０點六公克、０點六公克自明。是扣案之八包愷他命，均係上訴人基於販賣之意圖而販入，應無疑義。為其所憑之證據及認定之理由。除併說明販賣第三級毒品係違法行為，非可公然為之，且法定刑責甚高，苟販賣者無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而以平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，上訴人營利之意圖甚明等情外，並就上訴人所辯及有利上訴人之證據，逐一指駁、說明：⑴、上訴人之辯護人雖稱：劉清富所述上訴人欲以每公克愷他命三百三十元之價格出售，顯與行情不符，故其證述內容不足採信云云。惟上訴人確於檢察官訊問時供稱其係以每公克二百五十元至三百五十元之價格向「阿偉」購買愷他命，足認劉清富之上開證述尚無瑕疵。至於劉清富於第一審證稱：「（問：請鈞院提示通聯譯文，請你確定33到底是何意？）33
0元吧，比較便宜，那時候警察問我，我趕時間，所以就亂講。」、「（問：通聯譯文所稱的『水錢』何意？）你今天簽多少錢，例如簽一萬元，如果全輸可以退33%。」、「（問：請鈞院提示上開通聯譯文，這通電話，這個水錢是否就是指職棒簽賭的水錢？）應該是吧。」等語。惟經第一審質問：「你從頭到尾都沒有說到職棒簽賭的事，為什麼辯護人在問你，就突然冒出一個職棒簽賭？」，其答稱：「因為她（按即辯護人）在問，事實上應該是指Ｋ他命1克330元，100是指100克，100克3萬3，但他沒有賣我，是在問我要不要買」等語。足見劉清富所證：「水錢是否就是指職棒簽賭的水錢，例如簽一萬元，如果全輸可以退33%。
」云云，與事實不符，難採為有利於上訴人之認定。⑵、上訴人於警詢時供稱其共分三次向「阿偉」購買扣案之愷他命，最後一次在九十六年八月初。其後於檢察官訊問時改稱是分五次向「阿偉」購買云云。惟經審酌上訴人供稱其向「阿偉」購買之價錢為每公克二百五十元至三百五十元。衡諸常情，上訴人販入之目的既係出售牟利，苟販入後尚未完全（或將近）售完，應無再販入而增加成本之理，是應認扣案之愷他命應係上訴人於九十六年八月初某日向「阿偉」販入。且依上訴人所述販入之單價，可知上訴人係以約四十二萬元至五十九萬元之價格｛計算方式：最低價格1693（公克）×250（元）＝42萬3250元，最高價格1693（公克）×350（元）＝59萬2550元，萬元以下數額不計｝販入，檢察官認上訴人係以十三萬元之價格販入，容有誤會。⑶、證人 李志龍 於第一審證稱沒有向上訴人購買愷他命，只談茶葉買賣及職棒簽賭事宜一節，至多僅能證明上訴人並未販賣愷他命給李志龍，並不能憑此推論上訴人無意圖牟利而販入愷他命之事實，不能採為有利上訴人之認定。因認上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，進而撤銷第一審關於上訴人販賣第三級毒品部分之判決，引用毒品危害防制條例第四條第三項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第一款，論上訴人以販賣第三級毒品罪，並審酌上訴人以牟利之意圖販入愷他命數量高達一六九三點七五公克，本不宜從寬量處，惟念其尚未售出即被查獲，實害未生，且犯後坦承知錯態度良好等一切情狀，量處有期徒刑五年三月。扣案之愷他命八包係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收之；扣案之電子磅秤二台，係上訴人為販賣愷他命，用以秤重分裝毒品使用而購入，係供販賣愷他命使用之物，且為被告所有，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收之。未扣案之搭配0000000000號門號使用之行動電話一具（含SIM卡一張），係上訴人所有，且係供販賣愷他命使用之物，亦應依同條例第十九條第一項規定，宣告沒收之，如一部或全部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。其餘扣案之第三級毒品 硝甲西泮 錠劑六小包，係供上訴人施用之毒品，因與本件犯罪無關；扣案之淡黃色晶體一包（毛重460.5公克，驗前淨重453.72公克，驗後淨重453.71公克），經檢驗結果呈陰性反應，並非管制毒品，非屬違禁物，亦非上訴人所有；扣案之彈簧秤一台、電動攪拌器一台、夾鏈袋一包等，並無證據證明係上訴人所有，亦無積極之證據證明該等物品與本件販賣毒品有何直接關聯；劉銘琳持有之愷他命一包（毛重約0.9公克），雖係違禁物，惟與本件犯罪無關，均不宣告沒收。經核除後述部分外，於法並無違誤。上訴意旨略稱：原判決據劉清富之陳述及其與上訴人間之電話監聽譯文，作為上訴人自白之補強證據。然稽諸劉清富於第一審之陳述及卷附監聽譯文，可知劉清富與上訴人間，僅於九十六年八月二十六日及同年月二十七日各有一次通話，其時距原判決認定上訴人購入愷他命之同年八月初，相差至少十餘日，劉清富之陳述及其與上訴人間之監聽譯文，實無法據為上訴人係意圖販賣而購入之證據，原判決關於此部分之認定，違反證據法則等語。惟按，被告之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。經查，原判決據前揭劉清富之證言及監聽譯文，係認上訴人確曾以電話詢問劉清富是否要購買愷他命，並以簡單之數字商談數量、價格；進而謂劉清富之證述應非虛構，亦無記憶錯誤情事，陳述之內容應與事實相符，可以採信等語（見原判決第四頁、第五頁第一至第十一行）。亦即係以上訴人購入扣案之愷他命後向劉清富之兜售行為，作為上訴人係基於販賣營利之目的而販入之佐證之一，而非以之作為唯一之補強證據。至於原判決於引述上訴人之自白及劉清富之上開陳述後謂：「綜上所述，被告（上訴人）上開自白與事實相符，其確有對外販賣Ｋ他命之意圖，洵堪認定」等語（見原判決第五頁第十一至十三行），應僅係行文稍欠嚴謹之微疵。此觀原判決其後更援引上訴人獲案後之尿液檢驗報告、扣案之愷他命（含檢驗結果）及各盛裝情形（重量）、磅秤等證據資料，經綜合判斷後，始認：扣案之八包愷他命係上訴人基於販賣之意圖而販入，應無疑義等情（見原判決第六頁至第七頁第一行），即可印證。上訴意旨割裂證據為個別之觀察，所為之指摘，係就原判決已說明論斷之事項，依憑己見再為爭執，即無可取。然按毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」。查原判決理由說明：「扣案之愷他命包裝袋8只，因高雄醫學大學附設中和紀念醫院已就毒品、包裝袋分開秤重，則包裝袋即無與毒品難以析離之情形，自不得以無法析離之理由，將之視為違禁物，而併依上開條款宣告沒收之；惟因該包裝袋係被告（上訴人）所有，且便於包裝毒品，防止毒品逸散，為供其販賣毒品所用之物」（見原判決第十頁倒數第一行至第十一頁第五行）。可知盛裝扣案愷他命之包裝袋八只係上訴人所有，供包裝毒品，防止毒品逸散之用，為供上訴人販賣愷他命所用，且無與其所盛裝之愷他命難以析離之情形。據此，即應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定諭知沒收。乃原判決竟依刑法第三十八條第一項第二款之規定諭知沒收（見原判決第十一頁），即有適用法則不當之違法。上訴意旨指摘及此，為有理由。但原判決此項違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為判決。爰將原判決關於罪刑部分撤銷，自為判決如主文第二項所示，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，毒品危害防制條例第四條第三項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
中華民國九十九年六月三十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年七月六日
Q附錄本案論罪科刑條文毒品危害防制條例第四條第三項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。