裁判字號：臺北高等行政法院105年簡上字第172號判決
裁判日期：民國106年08月10日
裁判案由：水土保持法
臺北高等行政法院判決
105年度簡上字第172號上訴人桃園市政府代表人 鄭文燦 （市長）訴訟代理人 蔡進良 律師
董彥苹 律師被上訴人 湯茂松 上列當事人間水土保持法事件，上訴人對於中華民國105年6月30日臺灣桃園地方法院103年度簡字第171號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣桃園地方法院行政訴訟庭。
事實及理由
一、事實概要：
（一）緣被上訴人所有桃園市龍潭區（前桃園縣○○鄉○○○○段四方林小段909-9、909-158、909-159、909-160及909-161地號等5筆土地（下稱系爭土地），係屬山坡地範圍內土地，於民國95至97年間，曾由被上訴人之配偶申請水土保持計畫送核通過，嗣因未依核定計畫範圍施工，遭上訴人裁罰並限期改正，乃提送水土保持改正計畫及水土保持計畫第一次變更設計，經上訴人核定在案，有關水土保持設施於97年7月前完工，並取得雜項使用執照。
（二）其後，被上訴人於102年間，擅自於系爭土地上從事非屬前開水土保持改正計畫或水土保持計畫第一次變更設計項目之新開挖整地、堆積土石、設置擋土牆及排水溝等行為，經前桃園縣龍潭鄉公所於102年8月間查報制止，上訴人乃派員於102年9月10日至現場會勘，認定被上訴人有前開行為屬實，且有破壞地表及地下水源涵養、造成表土裸露，改變原地形地貌等狀態發生，違規面積估算約2,800平方公尺，上訴人遂以102年10月8日府水保字第10202449371號函（下稱102年10月8日函），命被上訴人於102年11月15日前依水土保持技術規範擬具水土保持緊急防災計畫送審核，並命被上訴人應儘速依水土保持技術規範實施農藝植生處理或恢復原來使用，應達成水土保持技術規範第61條規定之植生覆蓋率，上訴人將於102年12月31日派員檢查，倘未改正或實施仍不合水土保持技術規範，將依水土保持法第33條第1項第1款辦理。另因被上訴人所為已有「致生水土流失」情形而構成刑事罪責之嫌，上訴人遂依水土保持法第33條第3項規定移送臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）偵辦。
（三）惟被上訴人未依上訴人102年10月8日函進行改正，且擴大違規範圍，經上訴人於103年1月6日會同檢察官及桃園市水土保持服務團專業技師、地政事務所至現場履勘查證，並經地政事務所至現地測量後作成複丈成果圖，顯示違規面積甚大，上訴人乃於103年2月27日再次會勘，現地違規雖暫時停工，但仍未依水土保持技術規範實施改善，違規新建擋土牆及排水溝仍未拆除。上訴人乃認定被上訴人違規屬實，經估算違規面積逾9,800平方公尺，而作成103年3月13日府水保字第1030048650號裁處書（下稱原處分），以被上訴人違反水土保持法第8條第1項第5款，依同法第33條第1項第1款規定，裁處被上訴人罰鍰新臺幣（下同）15萬元並限期改正。被上訴人對罰鍰部分不服，提起訴願遭駁回，遂提起行政訴訟。經原審法院撤銷訴願決定及原處分關於罰鍰部分，上訴人遂提起本件上訴。
二、被上訴人於原審起訴意旨略以：
（一）因系爭土地於下雨時會有土石流下，被上訴人始儘速於系爭土地施作擋土牆及水溝，擋土牆面積300多平方公尺，水溝面積亦為300多平方公尺，並無上訴人所述之9,800平方公尺。又被上訴人遭裁罰15萬元後，已請水土保持技師處理並提出報告，詎料上訴人於103年9月30日又對被上訴人裁罰225,000元，實非合理。
（二）被上訴人因本件違規事實相關刑事案件，遭臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）判處有期徒刑1年6月，併科罰金50萬元，刻正於上訴審理中。被上訴人未諳法律，又是初犯，現已委託水土保持技師提出改善計畫，經水務局核備，後續會有改善，請求從輕裁罰等語。並求為判決撤銷訴願決定及原處分關於罰鍰部分。
三、上訴人於原審答辯略以：
（一）系爭土地係山坡地，被上訴人為所有權人並為使用人，即為水土保持法第4條規定之水土保持義務人，被上訴人亦為堆積土石、開挖整地等行為之行為人，依水土保持法第8條第1項第5款規定，本負有依水土保持技術規範實施水土保持處理與維護之義務，卻未遵守此項作為義務，逕行開挖整地，此有桃園縣龍潭鄉公所制止通知書、上訴人102年9月10日、103年1月6日、103年2月27日現場會勘紀錄、檢查紀錄暨照片及大溪地政事務所現地測量成果圖等可稽，上訴人乃依最近一次103年2月27日檢查資料，以Goog
leEarth估算被上訴人違規面積逾9,800平方公尺，依水土保持法第8條第1項第5款、第33條第1項第1款規定及桃園縣政府處理違反水土保持法案件裁罰基準（下稱裁罰基準）第2點第1項，以原處分裁處被上訴人罰鍰15萬元，於法核無違誤。
（二）被上訴人雖以上訴人96年間核准水土保持計畫及97年間核發雜項使用執照為據，辯稱上訴人認定之違規面積不實，應僅663平方公尺云云，惟被上訴人並未舉證以實其說；被上訴人102年間違規開發行為，並非在上訴人96、97年間核准範圍內，上訴人最後認定違規面積9,800平方公尺，係經現場查察並經GoogleEarth估算方法所得，堪信為真實，且若依大溪地政事務所依檢察官囑託協助現場測量之複丈成果圖，違規使用面積甚至超過上訴人認定違規之面積，足證被上訴人所述不足為採。
（三）被上訴人所涉水土保持法相關刑事案件，係被上訴人未依水土保持法第12條第1項規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，而有違反第33條第1項第2款規定之情事。原處分則係以被上訴人違反同法第8條第1項第5款規定，而依第33條第1項第1款規定予以裁處，並非同一行為或同一事實，兩者構成要件不同，並無一行為二罰之情形等語。並聲明求為駁回被上訴人之訴。
四、原判決撤銷訴願決定及原處分意旨略以：
（一）被上訴人於系爭土地開挖整地、清除植披，損壞截斷既有道路邊溝，造出2大平台，上層平台坡面開挖成約高6公尺之裸露邊坡，部分設置石砌坡崁，坡面下方有土溝至南側邊界溢流於基地外，設置道路、擋土牆，中層平台北側及東北側擋土牆設施高度大於10公尺，擋土牆邊界有土石堆置於側，上、中層平台地表裸露，嚴重破壞地表及地下水源涵養，使地表逕流大為增加、土粉流至桃20線○○○鄉○○路，致生水土流失，並毀損水土保持之處理與維護設施，面積達到約0.98公頃。經桃園地檢署檢察官於103年1月6日上午10時許會同水務局、龍潭鄉公所人員以及桃園縣水土保持服務團技師 廖書賢 至系爭土地履勘，查悉上情，而以桃園地檢署103年度偵字第2923號起訴書對被上訴人提起公訴，經桃園地院103年度訴字第566號刑事判決判處被上訴人有期徒刑1年6月，併科罰金50萬元，罰金如易服勞役，以2,000元折算1日。原處分據以作成之基礎事實，與前述被上訴人所涉刑事案件之犯罪事實同一，上訴人就被上訴人之同一行為再為本件行政罰鍰之裁處，有違行政罰法第26條第1項前段規定。
（二）上訴人雖主張原處分與相關刑案並非基於同一行為或同一事實，二者構成要件不同等語，惟水土保持法第33條第1項第1、2款規定內容雖略有區別，被上訴人之違規情節、行為實同時構成該2款違規，上訴人雖係依水土保持法第33條第1項第1款規定作成原處分，而相關刑事判決係依據同條項第2款規定，裁罰依據固有不同，被上訴人仍係因同一行為構成2款之違規，而就其違規行為遭受最嚴重之刑罰制裁，上訴人即不得依實質上同一行為另為行政裁罰等語。並以原判決撤銷訴願決定及原處分有關罰鍰部分。
五、本院經核原判決固非無見，惟查：
（一）依行政訴訟法第133條規定，行政法院於撤銷訴訟，或於其他訴訟，為維護公益之必要者，應依職權調查證據。又依同法第125條、第189條，行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束，並應行使闡明權，使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論，及令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所為聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將得心證之理由，記明於判決。而上開規定，依行政訴訟法第236條規定，於簡易訴訟程序亦應適用，如有違反即有判決不適用法規或適用不當之違法。
（二）按「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」「下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：……五、於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。」「（第1項）有下列情形之一者，處新台幣6萬元以上30萬元以下罰鍰：一、違反第8條第1項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第22條第1項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。二、違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。（第2項）前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。（第3項）第1項第2款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金；因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。」水土保持法第4條、第8條第1項第5款、第33條分別定有明文。
（三）原判決雖認上訴人作成原處分之基礎事實，與被上訴人所涉刑案判決記載之犯罪事實同一，惟查：
1.依原處分說明五關於違法事實之記載，係以被上訴人「在政府公告之山坡地範圍土地內，未依水土保持法規定，亦未依本府102年10月8日府水保字第10202449371號函規定，應於102年11月15日前依水土保持技術規範擬具水土保持緊急防災計畫送本府審核，及102年12月31日前實施水土保持之處理與維護達成水土保持技術規範第61條規定，然屆期仍未依規定擬具水土保持緊急防災計畫及實施改正，違規面積擴大至9,800平方公尺。」，而觀諸上訴人102年10月8日函說明四係記載「……本案挖填裸露地表應儘速依水土保持技術規範實施農藝植生處理或恢復原來使用，應達成水土保持技術規範第61條規定之植生覆蓋率……，本府將於102年12月31日後派員檢查，倘未改正或實施仍不合水土保持技術規範者，將依水土保持法第33條第1項第1款規定按次分別處罰……。」故依前開二函記載互核以觀，原處分似係以被上訴人未於上訴人102年10月8日函限期之102年12月31日前，將挖填裸露地表依水土保持技術規範第61條規定實施農藝植生處理或恢復原來使用，而認其因此違反水土保持法第8條第1項第5款規定，應依同法第33條第1項第1款規定處罰。
2.而另觀諸原審所據之桃園地院103年度訴字第566號刑事判決書，有關被上訴人違反水土保持法等案件之犯罪事實，係以被上訴人「於101年9月中旬至103年1月6日期間，未先擬具水土保持計畫並報請主管機關核准，僱用不知情之真實姓名年籍不詳之成年人數名，在系爭土地上於本判決附圖中黃色部分，於陡坡上開挖整地改變地形而造出2大平台（包含系爭土地中地勢最高之平台即上層平台，與地勢次高之平台即中層平台）、並且清除其上大部分植披改變地貌、設置擋土牆、排水溝及道路等設施，而欲完成之。嗣於102年9月10日上午10時，由桃園縣政府水務局（現改制為桃園市政府水務局，下稱水務局）人員 吳晉瑋 會同龍潭鄉公所人員以及被告前往現場會勘，惟湯茂松至此猶未停止上開工程，仍接續基於上開違反水土保持法之犯意，持續於在系爭土地上開挖整地、清除植披，而於挖整時，在系爭土地南側臨學校道路側損壞截斷既有道路邊溝，終造成系爭土地開挖造出上開2大平台，上層平台坡面開挖成約高6公尺之裸露邊坡，部分設置石砌坡崁，坡面下方有土溝至南側邊界溢流於基地外，設置道路、擋土牆，中層平台北側及東北側擋土牆設施高度大於10公尺，擋土牆邊界有土石堆置於側，上、中層平台地表裸露（相關平台及設施之位置詳如本判決附圖黃色部分所示）。湯茂松此等行為嚴重破壞地表及地下水源涵養，使地表逕流大為增加、土粉流至桃20線○○○鄉○○路（下稱龍新路），致生水土流失，並毀損水土保持之處理與維護設施，面積達到約0.98公頃……。」，該判決並於論罪科刑理由中說明，被上訴人未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，即接續於101年9月至103年1月6日開挖整地致生水土流失，另損壞截斷既有道路邊溝而生毀損水土保持之處理與維護設施之行為，違反水土保持法第12條第1項第1、3、4款規定，而涉犯水土保持法第33條第3項前段之罪。
3.是相較原處分書與前開刑事判決書所記載之違法事實，原處分係以被上訴人於上訴人以102年10月8日函限期於102年12月31日前，依水土保持技術規範第61條實施農藝植生處理或恢復原來使用，被上訴人屆期未依規定實施改正；而刑事判決則以被上訴人接續於101年9月至103年1月6日開挖整地致生水土流失，另損壞截斷既有道路邊溝而生毀損水土保持之處理與維護設施，故二者之違法時間、違法態樣及法定義務似非相同，原審未詳為斟酌前開處分書及判決書關於違法事實記載之差異，而逕認二者基礎事實相同，其認定事實未依證據已難謂無違誤。
4.又原判決認水土保持法第33條第1項第1、2款之規定雖略有區別，然被上訴人之違規行為情節同時構成前開2款之違規一節，查原處分處罰之法令依據，僅載為水土保持法第33條第1項第1款；而前開刑事判決之論罪法條則為同法第33條第3項，而該項又係以違反同條第1項第2款為前提，原判決認定被上訴人違規行為同時違反水土保持法第33條第1項第1、2款，已屬乏據，況前開2款之規定，其行政法上之義務內容並不相同，事實上或有同時違犯之可能，然並非有必然之併存關係，況原審認定事實有前述違誤，已如前述，則原判決論斷被上訴人之行為已受刑罰制裁，原處分違反一事不二罰原則，其適用水土保持法及行政罰法第26條第1項相關規定，即有不當，故上訴人意旨主張原判決違背法令，即堪憑採。
六、綜上所述，原判決既有如上所述之違誤，其違法並影響判決結論，上訴意旨指摘原判決違法，求予廢棄，即有理由，復因原判決認定事實有誤，原處分所指違章情事，如何與刑事判決所認定之違法行為具有同一行為之關係，而有行政罰法第26條第1項前段之適用？又如本件與刑事裁判之犯罪事實不具同一性，則被上訴人於原審主張原處分未予斟酌有無其他減輕事由有無理由等節俱有未明，故本件事證尚有由原審法院再為調查審認之必要，本院無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審法院更為適法之裁判。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。中華民國106年8月10日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官李玉卿
法官高愈杰法官劉穎怡上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國106年8月10日
書記官林苑珍