裁判字號：最高行政法院103年裁字第1316號裁定
裁判日期：民國103年09月11日
裁判案由：商標異議
最高行政法院裁定
103年度裁字第1316號上訴人泰商奇多(泰國)有限公司代表人 阿披維特奇特康耶 、 納拉密特奇特康耶 訴訟代理人 陳丁章 律師被上訴人經濟部智慧財產局代表人 王美花
參加人義大利商‧喜洛寶妮公司代表人 莫瑞吉歐馬利斯卡 訴訟代理人 劉法正 律師送達代收人劉法正
楊祺雄 律師上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國103年6月25日智慧財產法院103年度行商訴字第4號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按依據智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，即應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。對於智慧財產法院行政判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以智慧財產法院行政判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者顯與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行政判決之如何違背法令有具體之指摘，其上訴自非合法。
二、緣上訴人前於民國98年1月8日以「Kito及圖」商標（如原判決附圖一所示，下稱系爭商標），指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第25類之「鞋子、女鞋、男鞋、涼鞋、海灘涼鞋、拖鞋、海灘拖鞋、雨鞋、布鞋、皮鞋、運動鞋、休閒鞋、嬰兒鞋、鞋底、釘鞋、童鞋、靴鞋、套鞋」商品，向被上訴人申請註冊。經該局審查，核認系爭商標與註冊第0000000號「KITON」商標（如原判決附圖二所示）構成近似，復均指定使用於衣服或靴鞋等類似商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，乃以99年3月23日商標核駁第321485號審定書為應予核駁之處分。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院審認前揭二商標之近似程度及所指定使用商品之類似程度均不高，無致相關消費者混淆誤認之虞，乃以99年度行商訴字第188號行政判決撤銷前揭處分及訴願決定。被上訴人重為審查後，將系爭商標准列為註冊第0000000號商標。嗣參加人以註冊第0000000號「KITON」商標（如原判決附圖三所示，下稱據以異議商標）為據，提出異議，主張系爭商標之註冊有違註冊時商標法（92年5月28日公布、92年11月28日施行，下稱修正前商標法）第23條第1項第12款、第13款及第14款之規定及現行商標法第30條第1項第11款、第10款及第12款規定。經被上訴人審查，認系爭商標應有修正前商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定之適用，以102年5月31日中台異字第1010020號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院依職權裁定命參加人獨立參加本件被上訴人之訴訟，並駁回上訴人之訴後，乃提起本件上訴。
三、上訴意旨雖主張：原判決雖認定「二商標雖屬近似，但近似程度尚非甚高」，但其就其他混淆誤認因素之審酌，卻有違背修正前商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款應以「相關消費者」之觀察標準為斷之法令規定之嫌；且原判決顯誤將「手工產製鞋靴」（高級品、奢侈品）與「機械產製之拖鞋、涼鞋、休閒鞋、海灘鞋」（一般商品）當作「同一商品類別」，而其結果，當然導致未能釐清「相關消費者」為何人，自無從正確適用修正前商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定；又原判決忽略系爭商標與據以異議商標近似程度不高，是否有「攀附」乙節已非無疑，亦未論述上訴人之系爭商標是否亦有高度識別性，卻跳躍指稱「他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認，…指定使用於同類商品或服務，當有引起相關消費者混淆誤認之高度可能性。」，其顯然亦有判決理由矛盾（與原判決認定二商標相似程度不高）之情事或理由不備（未論述上訴人之系爭商標是否亦有高度識別性）之違法。另原判決所引用之證據資料，均係指參加人之「手工裁縫服飾」產銷情形而言，根本未見其於「鞋靴」或「手工鞋靴」如何地為消費者所熟悉，其證據非但無法支持其心證，更將「手工裁縫服飾」消費者與「鞋靴或手工鞋靴」消費者混淆視之，此乃係對於「相關消費者」之構成要件解釋復一誤會等語。然原判決已就系爭商標之註冊有無違反修正前商標法第23條第1項第13款，及現行商標法第30條第1項第10款規定之主要爭點，論明：相關混淆誤認因素之審酌：⒈商標是否近似暨其近似之程度：系爭商標與據以異議商標雖屬近似，然近似程度尚非甚高。⒉商品是否類似暨其類似之程度：系爭商標指定使用於「鞋子；女鞋；男鞋；涼鞋；海灘涼鞋；拖鞋；海灘拖鞋；雨鞋；布鞋；皮鞋；運動鞋；休閒鞋；嬰兒鞋；鞋底；釘鞋；童鞋；靴鞋；套鞋」商品，與據以異議商標指定使用於「鞋；靴」商品相較，二者皆屬鞋類商品，功能均為供行走之用，自屬同類商品；且商標所指定之商品是否同一或類似，係以商品類別為斷，與商品之價位或品牌形象設定無關，縱使參加人將據以異議商標之商品設定為高品質及高價位之品牌商品，並且於宣傳時強調或傳達時尚、奢華之品牌形象，然此為商標權人就商品之行銷或品牌經營之策略運用，與指定使用商品或服務是否同一或類似判斷因素無關，上訴人以兩商標之商品價格及市場定位有別而主張指定使用商品非屬同一或類似，尚非可採。⒊商標識別性之強弱：據以異議商標並非一般習見之詞彙，指定使用於鞋類等商品或服務，應屬一創意性之商標，具有相當之識別性，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認，系爭商標與據以異議商標近似程度雖非甚高，惟指定使用於同類商品或服務，當有引起相關消費者混淆誤認之高度可能性。⒋相關消費者對各商標熟悉之程度：據以異議商標係參加人公司早在西元1968年創用於手工裁縫服飾上，2004年更將產品延伸至手工鞋類，由於參加人致力以傳統手工方式縫製衣飾，因此廣受各國皇室及消費者所喜愛；1986年，參加人在美國紐約知名的第五大道成立美國總部，並陸續在米蘭、巴黎、東京、莫斯科、慕尼黑、大阪、北京、成都等地設店銷售，復透過中、日、韓報章雜誌廣告行銷，亦有於2004年及2007年進口商品至我國銷售之事實，又參加人為保護據以異議商標，亦於英國、加拿大、新加坡及我國等多國取得註冊，此有參加人檢送公司網頁介紹、網站下載相關報導、2006、2007年報章雜誌廣告、各國註冊資料等、智慧財產局中台異字第G00000000號商標異議審定書等證據資料附卷可稽，據以異議商標已為相關消費者所知悉。至於系爭商標之使用情形，上訴人固稱於西元1965年成立公司，使用Kito商標，時間比參加人早3年等語，惟僅於異議審查階段檢送各式鞋款圖片及公司成立及使用商標之相關簡介之數頁網頁資料，與於訴願階段檢送附件二之Yahoo!奇摩拍賣、露天拍賣及樂天市場等網頁資料、附件四上訴人自泰國出貨至香港、臺中之出貨單及相關海運提單影本、附件五案外人亞士達鞋業有限公司向西蒙公司訂購商品之訂購單影本數紙、附件六西元20
12、2013年拖鞋商品型錄正本、附件七宣傳單乙張，附件八西元2013年秋冬季臺北世貿鞋展相關照片及宣傳品、本件訴訟提出原證13出貨單等資料，惟前揭多數資料，或無標示日期，或其日期晚於系爭商標註冊日（100年10月1日），僅訴願附件五中2張訂購單標示之訂購日期（西元2010年12月25日），及原證13出貨單標示日期（2001年3月19日、2001年2月19日），早於系爭商標註冊日，惟其所列之商品數量不多且無相關銷售發票可稽，況上訴人未檢附其與經銷商西蒙公司間之合作契約或商標授權資料，則前揭訂購單是否可認屬上訴人之使用資料，亦有疑義。是由前揭證據資料綜合以觀，尚難認系爭商標於註冊時業經長期大量使用已為我國相關消費者所熟悉，並足以與據以異議商標相區辨。綜上，原審法院認為相關消費者有可能誤認二商標之商品為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，自有修正前商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定之適用等語，詳述其判斷之理由，並就上訴人之主張，何以不足採，分別指駁甚明。觀諸前開上訴意旨無非以其主觀歧異見解，對原審認定事實及適用法律之職權行使，指摘為不當，並就原判決已論斷者，泛言其不備理由或理由矛盾，或係就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原判決適用法規不當，核與所謂原判決「違背法令」之情形顯不相當，均難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依前開規定及說明，應認其上訴為不合法。
四、依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國103年9月11日
最高行政法院第三庭
審判長法官藍獻林
法官黃淑玲法官廖宏明法官胡國棟法官林文舟以上正本證明與原本無異中華民國103年9月11日
書記官邱彰德