裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第1095號刑事判決
裁判日期：民國96年12月19日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第1095號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第3161號），本院判決如下：
主文乙○○明知為禁藥而販賣，累犯，處有期徒刑捌月；減為有期徒刑肆月。
事實
一、乙○○前因違反藥事法案件（販賣偽藥），於民國90年2月27日，經臺灣高等法院以90年上訴字第407號判處有期徒刑7月確定，於91年2月16日縮短刑期執行完畢出監，仍不知悔改，明知「DARLY持久液」，含有LIDOCAINE（局部麻醉劑）西藥成分，並無行政院衛生署許可字號，係未經核准擅自輸入之藥品，為藥事法所規範不得販賣之禁藥，竟基於販賣禁藥之犯意，於民國93年10月28日，在高雄市○○區○○路○○號，由其經營之德利雜貨商店有限公司（下稱德利公司，負責人 謝蕙霙 係乙○○之女，乙○○以別名 謝金貴 訂約），以每瓶新台幣（下同）158元之價格，向址設台南市○○街○○○號之淳意貿易有限公司（下稱淳意公司）負責人丙○○販入上開持久液550盒，並於同月30、31日以180元至
200元不等之代價，轉賣50至60盒予不知情之亞瑟雜貨行（設臺中市○○區○○○路○○○號、負責人 何宜仲 ），嗣於95年10月19日16時許，經台中市衛生局在亞瑟雜貨行查扣上開持久液6盒，而循線查獲上情（丙○○販賣偽藥部分，業經台南地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第136號為緩起訴處分確定）。
二、案經台中市衛生局函請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本案卷附台中市衛生局95年11月22日衛藥字第0950048823號函、台中市衛生局藥物化粧品檢查現場紀錄表、行政院衛生署藥物食品檢驗局95年11月17日藥檢參字第0950022112號函暨所附檢驗報告書、德利公司與淳意公司代理銷售合約書、代理合約書、淳意司出貨單、進口報單係被告以外之人於審判外之書面陳述。本件公訴人及被告就上開書面陳述，均同意作為證據，本院審酌前開書面陳述作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認上開陳述具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦承於前揭時、地，向淳意公司負責人丙○○販入上開持久液550盒，並轉賣50至60盒予亞瑟雜貨行之事實，惟矢口否認有何販賣禁藥犯行，辯稱伊進貨時，上開「DARLY持久液」已在市面上流通，丙○○也有提供進口報表資料給伊參考，並向伊保證是合法進貨，又伊自92年開始銷售，因為不懂法律所以沒有事先向行政院衛生署查詢是否核准進口，不知係販賣禁藥云云。經查：
(一)本件扣案「DARLY持久液」6盒，於上開時、地經台中市衛生局派員實施抽驗而查獲，且檢驗後發現含有LIDOCAINE（局部麻醉劑）之西藥成分等情，有行政院衛生署藥物食品檢驗局95年11月17日藥檢參字第0950022112號函暨所附檢驗報告書在卷可資證明。被告乙○○雖辯稱伊向丙○○進貨時，丙○○有提供進口報表資料給伊參考，並向伊保證是合法進貨；惟本院審理中，於96年6月20日、8月1日、10月17日、11月28日多次傳喚證人丙○○作證均未到庭，被告於96年11月28日最後一次審理時亦稱證人丙○○因積欠稅金，目前滯留大陸地區。再丙○○於96年7月31日出境迄未返國之事實，有卷附法務部入出境資訊連結作業查詢資料一紙在卷可稽。本件證人丙○○既滯留國外而傳喚不到，是就被告上開所辯，尚無從查證，而為被告有利之認定。
(二)被告乙○○前因販賣偽藥案件，業經上開法院判處有期徒刑
7月確定並入監執行完畢，是被告對於所販售之藥品是否有行政院衛生署之許可字號，而屬未經核准不得擅自輸入之藥品，且為藥事法所規範不得販賣之禁藥等節，應知向行政院衛生署查證，始得對外販售。本件被告事前未取得扣案「DARLY持久液」之合法檢驗或許可文件即擅自對外販售，且未積極向行政院衛生署查詢其販售藥品，是否為藥事法所規範不得販賣之禁藥，其主觀上明知持久液係屬禁藥，至為明灼。綜上，本件事證明確，被告前揭販賣禁藥之犯行應堪認定。
二、按刑法前於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，另刑法施行法第1條之1亦於95年6月14日經總統以華總一義字第09500085181號令公布施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。查本件被告行為後，刑法第33條、第47條、第67條、第68條等規定，均有修正：
(一)就法定罰金刑最低刑度之變更：藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，其法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。被告犯罪時之藥事法就罰金刑之規定，依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑應處銀元一元以上，並應依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條規定，就其原定數額得提高為2倍至10倍，但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。惟95年7月1日施行之修正後刑法第33條第5款則規定：
「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，而95年6月14日修正公布之刑法施行法第1條之1第2項規定：「94年
1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，經比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7月1日修正公布施行前之規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律，亦即適用修正前之刑法規定科刑。
(二)就累犯條文之變更：修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。」，修正後第47條第1項則規定，
5年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，乃限縮以「故意」再犯者為限始成立累犯。本件被告係故意犯罪，無論依新法或舊法，均構成累犯，而無新舊法比較之問題，亦併敘明。
(三)罰金刑加重之適用：刑法罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同加重之，較修正前刑法第68條所定，僅加重其最高度，為不利於被告，自應適用修正前之刑法。
(四)綜上，經綜合比較新、舊法之適用結果，以修正前刑法規定有利於被告，是應依刑法第2條第1項前段規定，整體適用修正前之刑法規定。
三、核被告乙○○所為，係違反藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪。爰審酌被告前因販賣偽藥案件，經法院判刑7月執行完畢，仍貪於利益，再行販賣禁藥，所為實無可取；另考量本件被告販售之禁藥業已流通市面，危害國民身體健康甚鉅，又審酌被告犯後仍飾詞否認犯行、難見悔意等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。另被告有如犯罪事欄所載前科及執行情形，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上開徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。又本件被告之犯罪時點，係在96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑之條件，另依該條例規定減其宣告刑二分之一。
四、至本件查扣之禁藥「DARLY持久液」6瓶，係亞瑟雜貨行向被告購得之物，已非被告所有，無庸為沒收之諭知；應另由查獲機關依藥事法第79條第1項規定逕行沒入銷燬之，併此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第47條第1項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年12月19日
刑事第五庭審判長法官黃建榮
法官李殷君法官蘇揚旭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年12月20日
書記官莊正彬附錄本判決論罪之法條：
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。