裁判字號：臺灣南投地方法院103年投刑簡字第224號刑事判決
裁判日期：民國103年06月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事簡易判決103年度投刑簡字第224號聲請人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告謝量淵上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（103年度毒偵字第333號），本院判決如下：
主文謝量淵施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：謝量淵基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
2年12月4日晚間9時55分許為警採尿回溯96小時內之某時許（不含為警查獲至實際採尿之期間），在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同月4日晚間9時55分許為警經其同意後採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而知上情。
二、認定犯罪事實之證據及理由：㈠被告於警詢時矢口否認有何施用甲基安非他命之犯行，惟其
於102年12月4日晚間9時55分許，為警經其同意採尿後送驗，經詮昕科技股份有限公司先以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，呈安非他命類陽性反應後，再以氣相/液相層析質譜儀確認檢驗，其尿液中檢出安非他命濃度數值為11988n
g/ml、甲基安非他命濃度數值為000000ng/ml，判定為甲基安非他命陽性反應等情，有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表及詮昕科技股份有限公司報告日期為102年12月18日、報告編號為2C050025號之濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可稽。
㈡按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學
分析法和層析法兩種；尿液初步檢驗採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認…，經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相/液相層析質譜儀分析法，以氣相/液相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，均不致產生偽陽性反應，有行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）92年6月20日管檢字第0000000000號函可佐。是依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對被告不利之認定（最高法院96年度台上字第7594號、97年度台上字第2016號判決意旨參照）。又依據Clark's"AnalysisofDrugsandPoisons"一書第3版記載：施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，且依據JonathanM.等人2002年文獻報導，以5名測試者於4週內分4次使用，每次施用甲基安非他命20mg劑量後，收集其尿液並以250ng/ml為閾值時，其最長檢出時間為56至96小時，有行政院衛生署管制藥品管理局93年7月22日管檢字第0000000000號函可資參照，可知施用甲基安非他命後其尿液可檢出甲基安非他命之最長期間為96小時。則前揭所述被告經採尿送驗後結果呈甲基安非他命陽性反應，足認被告確有於102年12月4日晚間9時55分許為警採尿回溯96小時內之某時許（不含為警查獲至實際採尿之期間），在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命
1次之犯行。㈢綜上所述，本案事證明確，被告之犯行足以認定。
三、論罪科刑之理由：㈠按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「
5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決、最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查，被告謝量淵前於90年間因施用第一級毒品犯行，經依臺灣桃園地方法院90年度毒聲字第5125號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於91年1月23日執行完畢釋放；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之94年間，再因連續施用第一級、第二級毒品案件，經本院以94年度訴緝字第44號判決分別判處有期徒刑6月、3月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。從而，被告本案犯行距上揭91年
1月23日觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在上揭觀察、勒戒執行完畢5年內，既又施用毒品，並經法院判處罪刑確定，揆諸上開說明，本案被告施用第二級毒品之犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所指「5年後再犯」之情形不同，自應依法訴追審理。
㈡又按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所定之第二級毒品，不得非法持有、施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
被告持有第二級毒品之低度行為，應為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告前於99年間因施用第一級毒品案件，經本院以101年度
訴緝更字第1號判處有期徒刑10月確定，於102年9月23日縮短刑期執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份可佐，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣爰審酌被告前已因施用毒品犯行經觀察、勒戒及多次徒刑之
執行，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、應適用之法條：㈠刑事訴訟法第449條第1項前段。
㈡毒品危害防制條例第10條第2項。
㈢刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段。
五、如不服本判決，應自判決送達之日起10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國103年6月30日
南投簡易庭法官廖慧娟上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，（均須按他造當事人之數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭勝華中華民國103年6月30日附錄：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。