裁判字號：臺灣臺南地方法院107年訴字第106號刑事判決
裁判日期：民國107年05月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決107年度訴字第106號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告吳志松指定辯護人黃瀕寬律師上列被告因毒品案件，經檢察官提起公訴（偵查案號：106年度偵字第18394號），經審理後判決如下：
主文吳志松犯如附表所示之罪，共肆罪，均累犯，各處如附表所示之宣告刑及沒收。宣告刑部分應執行有期徒刑肆年陸月。沒收部分併執行之。
事實
一、吳志松前於民國104年間，因毒品案件，經本院以104年度簡字第1773號、第1860號刑事簡易判決確定，並經本院以10
4年度聲字第2152號刑事裁定定應執行有期徒刑6月確定，於105年12月2日縮短刑期執行完畢。吳志松明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，俟附表所示之人撥打其使用之門號約定地點後，於附表所示之時、地、交易價格，販賣如附表所示金額之甲基安非他命與附表所示之人（販賣毒品之對象、時間、地點、數量、金額等事項，詳如附表所示）。嗣經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局刑事警察大隊對吳志松持用之行動電話門號實施通訊監察後而循線查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局第五分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之判斷：本院以下所引之具傳聞性質之證據，檢察官、被告吳志松及渠辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。至以下所引用之不具傳聞性質之證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查，依法自應有證據能力。
貳、犯罪事實之認定：
一、上揭犯罪事實，業據被告吳志松於偵查及本院審理時坦承不諱，並經證人 吳世文 、陳 俊興 及 劉春 見等人於偵查中證述屬實，並有本院106年度聲監字第361號通訊監察書、本院10
6年度聲監續字第473號通訊監察書、本院106年度聲監續字第610號通訊監察書、106年度南地聲監字第361號、聲監續字第473、610號監聽門號0000000000號手機持有人吳志松與門號0000000000、0000000000號手機持有人 陳俊興 通訊監聽譯文、106年度南地聲監字第361號、聲監續字第47
3、610號監聽門號0000000000號手機持有人吳志松與門號0000000000號手機持有人 劉春見 通訊監聽譯文、106年度南地聲監字第361號、聲監續字第473、610號監聽門號0000000000號手機持有人吳志松與門號0000000000號手機持有人吳世文通訊監聽譯文各件在卷，堪認被告吳志松之任意性自白確與事實相符。
二、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，足認附表所示被告販賣第二級毒品之犯行，無非係欲藉以從中賺取差價，主觀上確有從販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖，當無疑義。綜上，被告販賣第二級毒品犯行，均事證明確，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第
二級毒品罪（4罪）。被告販賣第二級毒品前後非法持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯前開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡加重減輕部分：
1.被告有如事實欄所述之前案科刑及執行完畢之紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定為累犯，除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑依法不得加重以外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
2.被告所為如附表所示之販賣第二級毒品罪等犯行，業於偵查及審理中均自白在卷，合於毒品危害防制條例第17條第
2項減輕其刑之要件，爰依該條項規定就上開犯行分別減輕其刑，並除就前述不得加重部分外，均依法先加後減之。
3.辯護意旨另以：被告販賣毒品次數僅4次，並非大盤毒梟，販賣對象不多，獲利非豐，而認如科以法定最低度刑，猶嫌過重，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟本件被告所犯販賣第二級毒品犯行部分，因如前述符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，經依法先加後減其刑後，其所犯販賣第二級毒品罪之法定刑度已降低為有期徒刑
3年7月以上（含累犯加重），較之原定最低刑度已有明顯減輕，復尚無其他事證足認被告上開犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告上開法定最低刑度猶嫌過重之情事，被告所犯即難邀憫恕，不宜再引用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
㈢爰審酌被告販賣第二級毒品等犯行，使人沉迷毒癮而無法自
拔，助長毒品氾濫之風，戕害施用者之身心健康，並且可能引發犯罪，對社會治安造成一定之影響，且渠年富力強，不思以正當途徑賺取報酬，為貪圖不法利益而販賣毒品，自應予相當之刑事非難，惟念被告犯罪後，業已坦承全數犯行，，顯見非無悔意之犯罪後態度，另參酌被告販賣、轉讓、幫助施用毒品之對象數量、毒品數額、所得金額等情狀，兼衡被告之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如附表所示各次犯行所示之刑，並就有期徒刑部分，定應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
㈣沒收：
1.按「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」，刑法施行法第10條之3第
2項固有明文規定；惟毒品危害防制條例第19條第1項業於
105年6月22日修正公布，於105年7月1日方始施行，修正後該條項規定：「犯（該條例）第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，是該條項之規定自仍為刑法沒收專章之特別規定，應優先適用，其餘關於毒品案件之沒收而無特別規定者，即應回歸適用刑法關於沒收之規定。
2.未扣案門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1支，係供被告販賣第二級毒品所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則均應適用刑法第38條第4項規定，追徵其價額。
3.附表所示被告各次販賣甲基安非他命所得之金錢，雖均未扣案，惟除附表編號2部分，購毒者陳俊興僅交付1500元，餘仍積欠被告（參見偵卷第154頁）外，其餘均經被告收取，且無「其變得之物或財產上利益及其孳息」。復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，其上開利益自應認仍屬被告所有；如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別於各該販賣毒品罪之主文內宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第
1項、第3項，判決如主文。本案經檢察官蔡佰達到庭執行職務中華民國107年5月16日
刑事第九庭審判長法官陳淑勤
法官高如宜法官卓穎毓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳采蓉中華民國107年5月18日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬─────┬─────┬────┬────────┬─────────┐│編號│交易時間│交易地點│交易對象│交易毒品方式、數│所犯罪名及宣告刑││││││量、種類││├──┼─────┼─────┼────┼────────┼─────────┤││106年4月29│臺南市 安南 │吳世文│吳世文以電話聯繫│吳志松販賣第二級毒││1│日15時至○○○區○○路五││吳志松所持用之門│品，累犯，處有期徒│││時許│段旁堤防上││號0000000000號行│刑參年玖月。││││││動電話，雙方於左│未扣案吳志松之販賣││││││揭時地會面後，達│第二級毒品所得新臺││││││成交易毒品合意，│幣貳仟元沒收，如全││││││由吳志松販賣新│部或一部不能沒收或││││││台幣（下同）2000│不宜執行沒收時，追││││││元之第二級毒品甲│徵其價額。未扣案之││││││基安非他命1包予│門號0000000││││││吳世文，吳志松並│一一九號行動電話（││││││當場交付第二級毒│含SIM卡壹張）壹支││││││品甲基安非他命給│沒收，如全部或一部││││││吳世文，且取得│不能沒收或不宜執行││││││2000元之價金而完│沒收時，追徵其價額││││││成交易。│。│├──┼─────┼─────┼────┼────────┼─────────┤│2│106年4月底│臺南市七股│陳俊興│陳俊興以電話聯繫│吳志松販賣第二級毒│││○○○區○○路93││吳志松所持用之門│品，累犯，處有期徒││││號││號0000000000號行│刑參年拾月。││││││動電話，雙方於左│未扣案吳志松之販賣││││││揭時地會面後，達│第二級毒品所得新臺││││││成交易毒品合意，│幣壹仟伍佰元沒收，││││││由吳志松販賣6000│如全部或一部不能沒││││││元之第二級毒品甲│收或不宜執行沒收時││││││基安非他命1包予│，追徵其價額。未扣││││││陳俊興，吳志松並│案之門號０九０九六││││││當場交付第二級毒│五八一一九號行動電││││││品甲基安非他命1│話（含SIM卡壹張）││││││包給陳俊興，然陳│壹支沒收，如全部或││││││俊興未能當場付款│一部不能沒收或不宜││││││，而於事後交付│執行沒收時，追徵其││││││1500元，餘則賒欠│價額。││││││未還。││├──┼─────┼─────┼────┼────────┼─────────┤││106年5月6│臺南市永康│劉春見│劉春見以電話聯繫│吳志松販賣第二級毒││3│日22時○○○區○○○街││吳志松所持用之門│品，累犯，處有期徒│││許│210號4樓之││號0000000000號行│刑參年柒月。││││1││動電話，雙方於左│未扣案吳志松之販賣││││││揭時地會面後，達│第二級毒品所得新臺││││││成交易毒品合意，│幣壹仟元沒收，如全││││││由吳志松販賣1000│部或一部不能沒收或││││││元之第二級毒品甲│不宜執行沒收時，追││││││基安非他命1包予│徵其價額。未扣案之││││││劉春見，吳志松並│門號0000000││││││當場交付第二級毒│一一九號行動電話（││││││品甲基安非他命給│含SIM卡壹張）壹支││││││劉春見，且取得│沒收，如全部或一部││││││1000元之價金而完│不能沒收或不宜執行││││││成交易。│沒收時，追徵其價額│││││││。│├──┼─────┤│├────────┼─────────┤││106年5月17│││劉春見以電話聯繫│吳志松販賣第二級毒││4│日19時38分│││吳志松所持用之門│品，累犯，處有期徒│││許│││號0000000000號行│刑參年柒月。││││││動電話，雙方於左│未扣案吳志松之販賣││││││揭時地會面後，達│第二級毒品所得新臺││││││成交易毒品合意，│幣壹仟元沒收，如全││││││由吳志松販賣1000│部或一部不能沒收或││││││元之第二級毒品甲│不宜執行沒收時，追││││││基安非他命1包予│徵其價額。未扣案之││││││劉春見，吳志松並│門號0000000││││││當場交付第二級毒│一一九號行動電話（││││││品甲基安非他命給│含SIM卡壹張）壹支││││││劉春見，且取得│沒收，如全部或一部││││││1000元之價金而完│不能沒收或不宜執行││││││成交易。│沒收時，追徵其價額│││││││。│└──┴─────┴─────┴────┴────────┴─────────┘