裁判字號：智慧財產法院98年行商更(一)字第3號判決
裁判日期：民國98年10月29日
裁判案由：商標異議
智慧財產法院行政判決
98年度行商更(一)字第3號98年10月8日辯論終結原告甲○○訴訟代理人 陳柏舟 律師（送達代收人）複代理人 蔡雅瀅 律師被告經濟部代表人丙○○（部長）住同訴訟代理人丁○○
參加人美商普來勝國際公司代表人乙○○○○○○訴訟代理人 蔡瑞森 律師
陳長文 律師上列當事人間商標異議事件，原告不服臺北高等行政法院中華民國96年2月14日95年度訴字第630號判決，提起上訴，經最高行政法院於98年5月1日以98年度判字第455號判決將原判決廢棄，發交本院更為審理，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告之代表人於本件訴訟程序進行中變更為丙○○，業據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣原告前於民國（下同）92年6月16日以「好柿多」商標，指定使用於修正前商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第31類之「新鮮水果及蔬菜」商品，向原處分機關經濟部智慧財產局（下稱原處分機關）申請註冊，經其核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，如附圖1所示）。
嗣參加人美商普來勝國際公司以該註冊商標有違商標法第23條第1項第12款、第13款及第14款之規定，對之提起異議。
案經原處分機關審查，以94年5月30日中台異字第931010號商標異議審定書為「異議不成立」之處分，參加人美商普來勝國際公司不服，提起訴願，經訴願決定「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。」。原告不服，遂向臺北高等行政法院提起行政訴訟，嗣經臺北高等行政法院以95年度訴字第630號判決駁回原告之訴，原告猶未甘服，提起上訴，經最高行政法院以98年度判字第455號判決將原判決廢棄，發交本院更為審理。本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項規定，依職權裁定命其獨立參加本件被告之訴訟。
三、原告主張：㈠原「異議不成立」之審定處分係依據93年5月1日公告實施
之「混淆誤認之虞審查基準」5.2.5規定，認定系爭商標與據以異議商標「COSTCO」及「好市多」（下稱據爭商標，如附圖2所示）不近似，並無使相關消費者混淆誤認之虞；從而系爭商標註冊未違反商標法第23條第1項第12款、第13款及第14款規定，其適用法規並無錯誤，非違法或不當之行政處分。
㈡依92年11月28日施行之商標法第23條，明列商標近似必須達
到「致相關消費者混淆誤認之虞」，方構成不得註冊事由，而非如舊法第37條相關條款規定「商標近似」即不得註冊。
再依「混淆誤認之虞審查基準」之前言，係以「商標近似」及「商品或服務類似」判斷有無「混淆誤認之虞」之參酌因素。訴願決定顯然係依舊商標法第37條第12款及已公告廢止之舊「商標近似審查基準」第1點、第4點㈠及第6點規定，僅以「商標中文讀音完全相同」為由，即認定前揭二商標「難謂非屬構成近似」；然被告就修法後增訂於第23條第1項第12款「致相關公眾混淆誤認」及第13款之「致相關消費者混淆誤認」重要要件，則未予說明，有適用法規錯誤之違法，亦與行政程序法第9條所定之作為義務相違。又據爭商標既先於系爭商標於我國註冊，即無商標法第23條第1項第14款之適用，被告引用本條款作為決定理由，亦有錯誤解釋法規之違法。
㈢系爭商標與據爭商標相對照，並未達於商標法規定之近似程度，並無使相關公眾或相關消費者混淆誤認之虞：
1.據爭商標為純外文商標，與系爭商標明顯有異，且外文「COSTCO」之讀音及字義復與「好柿多」頗有差距。「好」、「多」、「好多」是最普通常用之中文，「市」與「柿」則相對少見，是兩者商標最具識別性的部分。由於「市」與「柿」二者意義相去甚遠，以國人之教育程度可透過「市」與「柿」輕易分辨二件商標之不同。況美商普來勝國際公司於訴願理由自陳其使用「好市多」商標時均與外文商標「COSTCO」一起使用，慣用中文之我國相關消費者更可輕易區別商品及服務來源。原告將自創「好柿多」商標指定使用於「新鮮水果及蔬菜」，寓有強調原告生產水果品質優良、數量眾多之意；復審酌原告實際使用商品新鮮甜柿，其商標之暗寓性更屬不證自明。原告將農民親手辛勤種植的優良甜柿產品稱為「好柿」，並望其年年皆產量「多多」，以求溫飽。從外觀及觀念而言，認識中文之人士均可輕易聯想其商標創意之由來，相關消費者於購買時更可因其所隱含之寓意而加深對該商標印象之效果。
2.原告為成立經年之東勢鎮甜柿產銷班第5班班長，為響應農委會推行之「自創品牌」之國家農業政策，申請註冊並指定使用系爭商標於「新鮮水果及蔬菜」，其自申請伊始即自限商標專用權於極小範圍內。如參照現行商標法施行細則第13條規定，與美商普來勝國際公司申請專用之商品或服務項目無一相同。又原告之交易對象均為行口、大盤及果菜批發承銷商，此即商標法所特別指明之「相關消費者」。前述相關消費者均為專門從事果菜批發之專業人員，其注意能力顯然較一般購買者為高，若謂其可能因二商標讀音相同而對產品來源即農民甲○○與美商普來勝國際公司產生混淆誤認，實屬難以想像。再參照美商普來勝國際公司訴願理由及其公司網頁內容，該公司在行銷上一向使用「COSTCO」而非「好市多」，況其自有品牌商標為「KirklandSignature」；與其他本土賣場最大不同點在於，該公司只接受支付年費之會員入場消費。會員一次只能攜同2名以下非會員親友入場，入場及結帳時均須確認為會員本人方可購物。該公司非常嚴格的執行此項規定，會員作為相關消費者，不可能誤認其他場所販售商品來自該公司經營之「COSTCO」賣場。
3.「好柿多」與「好市多」雖讀音相同，卻不構成相近似，因看到「好柿多」3個字，會直接聯想到「好事多」、「柿子」，而不是「COSTCO」，也就是基於中文漢字的多變化，二商標異時異地整體隔離觀察，當然不相近似。更何況，COSTCO音譯成中文發音，是「摳斯特摳」，根本不是「好市多」，為了好聽，美商普來勝國際公司才依中文吉祥語「好事多」取名，但美商普來勝國際公司卻又從來未使用「好市多」之商標，故其會員一般並非以好市多，而係以COSTCO稱之，當然不會混淆。又系爭商品或服務並非以唱呼為主要行銷或服務方式，自應降低讀音比對之比重，加之「好事多」為吉祥語，係使用中文者皆知之事，在此原則下，外觀之比對，與「好事多」相同之外觀，自應先予以排除，蓋一般人所聯想者，為吉祥語「好事多」，而去除和「好事多」相同的字，方為系爭商標比對之標的，經判斷本案「柿」和「市」二者，當然不相似。
4.「好事多」為中文吉祥語，原決定以讀音連貫唱呼認定二者相似，是忽略中文之特殊性，當一商標與中文使用者常用之詞句發音相同時，連貫唱呼所想到者，絕對不是該商標，而是該常用之詞句，當聽到「好飾多」、「好駟多」、「好視多」、「好食多」、「好飼多」、「好室多」、「好柿多」或「好市多」，第一個想到的，一定是「好事多」，因這是最常用和最常聽到之吉祥話，當發現不是在說吉祥語，就會從「字型」上去判斷，亦即因與常用語相同，故讀音已不再具有判別之意義，一般人自然會改由「字型」上判斷，去除和「好事多」相同的字，才是該商標與吉祥「好事多」及其他商標真正不同處，以本案為例，則判斷「柿」和「市」二者，當然不相似。
5.據爭商標主要係「大賣場」之使用（雖其目前已不再使用），而系爭商標「好柿多」，因受限於字義，只可能用之於「柿子」，個案而言，系爭商標用途完全不同。
㈣訴願決定不符商標法立法目的，如予以維持，且將生不利我國人民之結果：
1.訴願決定使美商普來勝國際公司享受優於國內人民之待遇：訴願決定因系爭商標與據爭商標中文讀音相同，不考慮是否使相關消費者混淆誤認之因素即撤銷原「異議不成立」之審定處分，等於減輕美商普來勝國際公司必須證明「混淆誤認」的舉證義務，並享受我國人民向美申請商標時依法不得享有之待遇，違背互惠原則。
2.美商普來勝國際有限公司據爭商標「好市多」與其通常使用之「COSTCO」讀音有顯著差異，「好市多」其實是我國常用吉祥話「好事多」之諧音；並非如其於訴願程序所稱為其獨創而無特殊意涵，加以「市」係說明、暗示其提供超級市場等服務，屬於「商標識別性審查要點」所稱暗示性商標，其識別性最低，受商標專用權保護範圍自不得過分擴張。如維持訴願決定，據爭商標必然得以此判決先例對「好事多」之同音商標撒下天羅地網，則我國人民再也無法在衣服飾品使用「好飾多」，無法在畜牧產業使用「好駟多」，無法在家畜食品使用「好飼多」，無法在眼鏡或眼科服務使用「好視多」，無法在房屋仲介服務使用「好室多」，無法在補習、家教服務使用「好試多」，無法在清潔用品使用「好拭多」，甚至無法在餐飲服務使用「好食多」…。此與商標法第1條「促進工商業正常發展」之目的，全然背道而馳。
㈤美商普來勝國際公司賣場之「全部」外牆、標示牌、停車場
、特賣公告、營業時間、指引標示、輪胎中心、新商品介紹、會員申請表暨會員規章、平面圖簡介、網站首頁、賣場網站地圖等任何角落，皆未見美商普來勝國際公司所主張之「好市多」商標，此亦即為何該公司來台10年，仍有許多人只知COSTCO為一賣場，卻不知「好市多」為何，「COSTCO」或許為一「著名」商標，但因美商普來勝國際公司至今皆未使用「好市多」商標，姑不論其不使用之原因是否有民族之歧視，至少「好市多」不可能為「著名」商標。美商普來勝國際公司於訴願時主張於賣場外標示「好市多」商標，但事實上，其僅於初期高雄門市有所標示，之後所有門市皆未見標示，甚至最新開幕之中和店，則完全未見「好市多」3個字，連商標所有人本身也早已不再使用。
㈥並聲明求為判決撤銷訴願決定。
四、被告則以：㈠經查，原處分機關所為「異議不成立」之處分，其主要理由
係以系爭商標與據爭「COSTCO」及「好市多」商標相較，非屬近似之商標，無前揭法條規定之適用。惟查，系爭商標與據爭註冊第804738號「好市多」商標相較，二者圖樣上中文之讀音完全相同，異時異地整體隔離觀察、連貫唱呼之際，應屬構成近似之商標。從而，原處分機關認兩造商標非屬近似，即逕為異議不成立之處分，即不無商榷之餘地。是以，被告乃撤銷原處分，責由原處分機關另為適法之處分。
㈡僅就最高行政法院廢棄理由中有關指摘訴願決定部分補充答辯：
1.按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得註冊，分別為商標法第23條第1項第12款、第13款及第14款本文所規定。該等條款均有其不同之構成要件，惟其前提均為兩造商標相同或構成近似，即兩造商標相同或構成近似，始有進一步論究是否該當各該條款之其餘構成要件之餘地。而判斷商標近似有外觀近似、觀念近似及讀音近似三種態樣，應以一般消費者施以普通注意程度為準；以商標圖樣整體為觀察；以異時異地，隔離觀察之方式為之。
2.本件原處分機關係以系爭註冊第0000000號「好柿多」商標圖樣，與據爭之「COSTCO」及「好市多」商標相較，二者非屬構成近似之商標，即為「異議不成立」之處分，其並未進一步審查首揭商標法條款之其餘構成要件。而被告為訴願管轄機關，係就原處分機關所為之處分是否違法或不當為審查範圍，即本件訴願就系爭商標是否違反首揭各法條規定，亦僅以原處分所認定兩造商標不構成近似，系爭商標無首揭法條規定之適用，是否有違法或不當為審查範圍。倘經被告訴願審議認為兩造商標構成近似，則系爭商標即有可能違反首揭法條規定，原處分機關所為「異議不成立」之處分自有瑕疵，而無以維持，應予撤銷；且被告尚無法就原處分機關所未審查之其餘構成要件自為決定。
3.經查，系爭註冊第102385號「好柿多」商標與據爭註冊第804738號、第111004號「好市多」等商標圖樣相較，二者圖樣上中文之讀音完全相同，於實際交易異時異地整體隔離觀察或連貫唱呼之際，難以區辨，應屬構成近似之商標，此部分均經台北高等行政法院95年度訴字第630號及最高行政法院98年度判字第455號判決肯認在案，原處分機關遽認兩造商標非屬近似，所為異議不成立之處分，自有違誤而應予撤銷，重行審查。
㈢按「判斷二商標間有無混淆誤認之虞，應參考之相關因素，
經綜合參酌國內外案例所提及之相關因素，整理出下列八項因素：1.商標識別性之強弱；2.商標是否近似暨其近似之程度；3.商品／服務是否類似暨其類似之程度；4.先權利人多角化經營之情形；5.實際混淆誤認之情事；6.相關消費者對各商標熟悉之程度；7.系爭商標之申請人是否善意；8.其他混淆誤認之因素。」固為被告訂定發布之「混淆誤認之虞」審查基準4.所明載；惟該審查基準復載明「…在大多數新申請註冊案，由於商標尚未使用，不必然呈現所有參考因素，…。商標異議或評定案件，亦得依其個案案情暨當事人是否主張為斟酌。惟若相關因素已然呈現於審查資料中，則應儘可能予以綜合斟酌，俾所為有無混淆誤認之虞之判斷，得更與市場交易之實際情形相契合。」及「本法涉及有『混淆誤認之虞』要件之各條款，基於同一用語同一內涵的法理，在判斷時其基本概念的一致性誠屬當然。惟在各參酌因素的斟酌上，猶如個別案件因案情不同，在各參酌因素的強弱要求上可能會有所不同一樣，各條款也可能因其立法意旨的不同，所著重的參酌因素也有所不同，自可依其需要而為參酌。」舉例而言，如所爭執者為商標法第23條第1項第13款之規定，其認定混淆誤認之虞之必要因素為「商標近似」及「商品或服務類似」，輔助因素方為商標識別性強弱、相關消費者對各商標熟悉之程度等等條件（見原處分機關95年11月編印之「商標侵權案例及相關立法例之研究」第20頁）。因此兩造商標若構成近似且近似程度高，指定使用商品或服務構成類似且類似程度亦高，後商標之註冊導致消費者混淆誤認之虞的機率必然極大（參照台北高等行政法院97年訴字第94
6號判決）。㈣查本件參加人係以系爭商標有違商標法第23條第1項第12款
、第13款及第14款之規定，對之提起異議，該等條款均有其不同之構成要件，惟其前提均為兩造商標相同或構成近似，即兩造商標相同或構成近似，始有進一步論究是否該當各該條款之其餘構成要件。而系爭「好柿多」商標與據爭「好市多」商標相較，二者圖樣上中文之讀音完全相同，異時異地整體隔離觀察、連貫唱呼之際，難以區辨，應屬構成近似之商標。是進一步再依前述「混淆誤認之虞」審查基準所載之「個案案情」、「當事人是否主張」及「已然呈現於審查資料中」之相關因素，就系爭註冊第0000000號「好柿多」商標與據爭「好市多」等商標是否有混淆誤認之虞，析論如下：
1.商標識別性之強弱－據爭「好市多」等商標經參加人行銷使用，其識別性應屬較強之商標。
2.商標是否近似暨其近似之程度－如前所述，系爭「好柿多」商標與據爭「好市多」商標中文之讀音完全相同，應屬構成近似之商標，縱二者予人之觀念並非相同，然其讀音、字數且3字中之前後2字均相同，應屬近似程度較高者。
3.商品／服務是否類似暨其類似之程度－系爭商標指定使用於「新鮮水果及蔬菜」商品與據爭商標指定使用於「雜貨零售、食品零售、飲料零售、…果汁零售…」等服務相較，因後者之服務有提供前者商品之銷售，故二者商品與服務間應具共同或關聯之處，且依一般社會通念及市場交易情形，應存在有類似之關係，且其類似程度亦不低。
4.先權利人多角化經營之情形－就據爭商標中之註冊第804738號及第111004號「好市多」商標而言，其註冊於多類商品及服務，其保護範圍應無前揭審查基準所載「可較為限縮」之適用。
5.實際混淆誤認之情事－先權利人（即參加人）未為舉證。
6.相關消費者對各商標熟悉之程度－據爭之註冊第804738號及第111004號「好市多」等商標早於86年即於我國申請註冊，並於台灣北、中、南部設大賣場，廣泛行銷使用該據爭商標。而系爭商標係於92年始申請註冊，且實際使用資料之期間及銷售數量不明。兩造商標相較，據爭商標應係消費者較熟悉之商標。
7.至系爭商標之註冊申請是否善意；其他混淆誤認之因素－尚非「已然呈現於審查資料中」。
㈤綜合衡酌前揭因素，系爭商標與據爭等商標近似之程度及商
品或商品與服務類似之程度高，導致有混淆誤認之虞的機率即極大，且因其他參考因素並無足以排除兩造商標混淆誤認之虞之情形存在，是相關消費者極有可能誤認二者係來自同一來源，或其等之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而有混淆誤認之虞。
㈥原告訴稱若維持被告訴願決定，則「好駟多」、「好視多」
等多件商標無法使用於各類商品或服務乙節；經查，其所舉商標圖樣與本件系爭商標圖樣不盡相同，核屬另案，自不得比附援引，執為本案有利之論據。
㈦並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、參加人抗辯：㈠系爭商標與參加人知名商標「好市多」構成近似，且指定使
用之商品與參加人商標指定使用之服務為類似，自易使消費者有混淆誤認之虞：
1.原告商標與參加人知名商標構成近似：①二商標於外觀上極為近似：
查參加人商標「好市多」為一創意性高之商標，故其識別性極強，今本案系爭商標「好柿多」，與參加人知名商標「好市多」相較，二中文之第一個字「好」及第三個字「多」相同，僅第二個字有「柿」及「市」之別，而「柿」及「市」外觀上僅有「木」字邊之差別，因此，一般消費者在異時異地，作重覆選購的行為，此細微部分的差異，在消費者的印象中難以發揮區辨的功能，消費者極易由「好柿多」直接聯想到「好市多」，而誤以為「好柿多」為「好市多」之系列商標之一，故二商標於外觀上構成近似，極為顯然。
②二商標讀音完全相同：
次查二中文「好柿多」及「好市多」之讀音完全相同，於交易市場連貫呼唱之際，自易使相關公眾對二造商標之讀音產生混淆誤認之虞，應屬讀音相同商標。今本案系爭商標「好柿多」與參加人知名商標「好市多」於外觀已構成近似，讀音又完全相同，縱然二商標中文之第二個字「柿」及「市」有字義上之差別，亦不影響其近似性，極易引起商品／服務消費者混淆的可能性極高，應認為仍係近似之商標。
㈡商標權係以請准註冊之商標及所指定使用之商品與服務為限：
按商標申請案是否准駁，係以所申請註冊之商標圖樣是否有違商標法之規定作為考量，又商標自註冊公告當日起，由權利人取得商標權，而商標權係以請准註冊之商標及所指定使用之商品與服務為限，參照商標法第23條、第27條及第29條等相關之規定。查本案系爭商標係由單純之中文「好柿多」所構成，該商標得否註冊，自應以申請之商標圖樣付予審查，至於原告於實際使用時自行變換商標或加附記（諸如：將中文「好柿多」結合卡通造型之甜柿圖形聯合使用，或於「好柿多」字樣下表明產製來源為「東勢鎮甜柿產銷班第五班」等等），自非審查系爭商標是否得以註冊時所需斟酌。蓋比對商標之近似性時，本應就兩商標之申請及註冊圖樣整體觀察，於原告就實際使用商標得隨時自行變換或加附記之情形下，如僅就異議審查階段之系爭商標實際使用時之態樣，作為區辨兩造商標近似與否之依據，不啻為原告開啟方便之門，使參加人之權益遭受極大損害。
㈢參加人之「好市多」商標為知名商標：
查參加人早於西元1996年即將「COSTCO」商標直譯而創設「好市多」中文商標，該中文商標或與「COSTCO」商標同時使用，或單獨使用，無論何時何地，使用「好市多」商標即代表「COSTCO」商標。該中文商標於我國、中國及香港等地廣泛使用，因此，消費者相當熟知「好市多」商標係代表著「COSTCO」商標。在我國自西元1997年1月參加人在高雄開設第一間倉儲式購物中心，於國內即將「好市多」商標與「COSTCO」商標一起廣泛使用，而隨著如此使用之方式，已使國內消費者對於「好市多」商標與「COSTCO」商標之間形成強烈而密不可分的聯想，更由於「好市多」商標為「COSTCO」之中文音譯，對於國內消費者而言，「好市多」商標亦即為參加人與「COSTCO」商標之表徵（有關「好市多」商標之報紙報導及使用證據等等，詳參參加人前於民國93年10月21日呈送經濟部智慧財產局異議理由書中之證9號至證16號及94年2月14日呈送經濟部智慧財產局異議理由書中之證17號至證19號）。再者，參加人為周全保護「好市多」商標，在我國早於民國87年起取得第98239號、第804738號、第100775號、第111004號、第98252號、第101175號、第100227號、第91433號及第107663號「好市多」商標之註冊，並於西元2000年起於中國及香港註冊「好市多」商標及「COSTCO好市多」商標（詳參參加人前於民國93年10月21日呈送經濟部智慧財產局異議理由書中之證13號至證15號）。由上述資料顯示，參加人之「好市多」商標早於系爭商標申請日（民國92年6月16日）前，已成為國內消費大眾所熟知之知名商標。
㈣原告商標指定使用之商品與參加人商標使用及註冊之服務存在有類似關係：
查系爭商標指定使用於「新鮮水果及蔬菜」，參加人的商品種類齊全，從新鮮蔬果、日用雜貨、肉品、冷凍食品、乳製品、飲料、家用紙品、清潔用具、成藥、個人衛生用品、服飾、鞋襪類、家庭電器及小家電、電腦及軟體、消費性電子產品、汽車商品、家具、五金用具、運動用品及辦公文具等，均有販售（詳參參加人前於民國93年10月21日呈送經濟部智慧財產局異議理由書中之證16號）。除了種類齊全的商品，參加人的賣場還提供各種服務，如房地產仲介租屋、住家或商業店面重新裝潢整修、保險、電信通訊、影印、印刷、相片沖洗、轎車、船及休旅車之經銷轉介、汽車輪胎安裝、快遞、旅遊、旅行社訂票訂房提供旅遊資訊等相關服務、麵包店、速食外帶餐廳、點心攤及餐廳、藥房及眼鏡行等等。此外，參加人之註冊第111004號「好市多」商標（註冊證詳參參加人前於民國93年10月21日呈送經濟部智慧財產局異議理由書中之證14號）之指定服務「雜貨零售，食品零售」及其他相關商品之零售，與系爭商標指定使用之「新鮮水果及蔬菜」存在有類似關係。
㈤綜上，原告「好柿多」商標與參加人知名商標「好市多」極
為近似，且指定使用之商品與參加人商標使用及註冊之服務存在有類似關係，更易使一般消費者誤以為系爭商標商品為申請人產銷之商標商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，原告商標顯有商標法第23條第1項第12款及第13款前段之適用。
㈥並聲明求為判決駁回原告之訴。
六、經查：㈠按商標法第23條第1項第12款、第13款明列商標近似必須達
到「致相關消費者混淆誤認之虞」、「致相關公眾混淆誤認之虞」之要件，方構成不得註冊事由，而所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞」、「致相關消費者混淆誤認之虞」，係指商標有使相關消費者、公眾對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，而判斷是否有混淆誤認之虞，依經濟部智慧財產局公告之「混淆誤認之虞」審查基準，應以：1.商標識別性之強弱；2.商標是否近似暨其近似之程度；
3.商品／服務是否類似暨其類似之程度；4.先權利人多角化經營之情形；5.實際混淆誤認之情事；6.相關消費者對各商標熟悉之程度；7.系爭商標之申請人是否善意；8.其他混淆誤認之因素等，為判斷基準。」、「前述各項因素具有互動之關係，原則上若其中一因素特別符合時，應可以降低對其他因素的要求。」「雖然本法修正後之諸多條文將混淆誤認之虞與商標近似及商品／服務類似併列，然而真正形成商標衝突的最主要原因，也是最終的衡量標準，乃在於相關消費者是否會混淆誤認。至於商標的近似及商品／服務的類似，應是在判斷有無『混淆誤認之虞』時，其中的二個參酌因素，而條文中之所以特別提列出這二個參酌因素作為構成要件，是因為『混淆誤認之虞』的成立，這二個因素是一定要具備的。不過在反面推論時，則要注意，在商標近似及商品／服務類似要件具備的情形下，雖然導致有混淆誤認之虞的機率極大，但並非是絕對必然的，有可能因為其他重要因素的存在」，「由於混淆誤認各相關因素的強弱都可能影響對其他因素的要求程度」，另「二商標外觀、觀念或讀音其中之一的近似，並非即可推論商標之整體印象即當然近似，仍應以其是否達到可能引起商品／服務之消費者混淆誤認的程度為判斷近似之依歸。」（參照「混淆誤認之虞」審查基準第
4點、第2點、第5.2.5點、第5.2.13點、第6.1點）。核上開「混淆誤認之虞」審查基準規定，與商標法第23條第1項第12、13款之規定及同法「保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展」之立法目的（商標法第1條參照）相符，且上開審查基準於商標衝突之判斷，就法規及實務作法作更進一步細膩分析解說，使商標專責機關在個案審查，除符合一致性要求外，更能兼及個案之妥當性。依上開基準之規定，商標近似及商品／服務類似要件，固係商標衝突判斷因素應具備之因素，但商標衝突最主要最終的衡量標準係相關消費者是否會混淆誤認之虞，商標近似及商品／服務類似要件雖具備，但仍可能因其他重要因素，而不致有混淆誤認之虞，審查商標時不得以判斷是否致相關消費者混淆誤認其中單一因素決定是否致混淆誤認之虞。蓋依前開「混淆誤認之虞」審查基準所揭示，混淆誤認之單一因素會因其他因素之強弱或是否特別符合而有不同影響（最高行政法院98年度判字第455號判決意旨參照）。㈡查系爭「好柿多」商標與參加人「好市多」商標比較，二中
文之第一個字「好」及第三個字「多」相同，僅第二個字有「柿」及「市」之別，而「柿」及「市」外觀上僅有「木」字邊之差別，消費者可能由「好柿多」聯想到「好市多」，而誤以為「好柿多」為「好市多」之系列商標之一；次查二中文「好柿多」及「好市多」之讀音完全相同，於交易市場連貫呼唱之際，自易使相關公眾對二造商標之讀音產生混淆誤認之虞，縱二商標中文之第二個字「柿」及「市」有字義上之差別，亦不影響其近似性，應認為係近似之商標。
㈢系爭商標指定使用於「新鮮水果及蔬菜」商品，與據爭商標
指定使用於「雜貨零售、食品零售、飲料零售、…果汁零售…」等服務相較，因後者之服務有提供前者商品之銷售，故二者商品與服務間應具共同或關聯之處，且依一般社會通念及市場交易情形，應存在有類似之關係，且其類似程度亦不低。
㈣參加人早於西元1996年即將「COSTCO」商標直譯而創設「好
市多」中文商標，該中文商標或與「COSTCO」商標同時使用，或單獨使用。自西元1997年1月參加人在高雄開設第一間倉儲式購物中心，即將「好市多」商標與「COSTCO」商標一起使用，更由於「好市多」商標為「COSTCO」之中文音譯，對於國內消費者而言，「好市多」商標亦即為參加人與「COSTCO」商標之表徵（有關「好市多」商標之報紙報導及使用證據等等，詳參加人前於93年10月21日異議理由書中之證9號至證16號及94年2月14日異議理由書中之證17號至證19號）。再者，參加人早於民國87年起即在我國取得第98239號、第804738號、第100775號、第111004號、第98252號、第101175號、第100227號、第91433號及第107663號「好市多」商標之註冊，並於西元2000年起於中國及香港註冊「好市多」商標及「COSTCO好市多」商標（詳參加人93年10月21日異議理由書中之證13號至證15號）。由上述資料顯示，參加人之「好市多」商標早於系爭商標申請日（民國92年6月16日）前，已成為國內消費大眾所熟知之著名商標。而系爭商標係於92年始申請註冊，且實際使用資料之期間及銷售數量不明。兩造商標相較，據爭商標應係消費者較熟悉之商標，自應受較大之保護。
㈤據爭「好市多」等商標係參加人早於民國87年起即在我國取
得註冊，經其於我國、大陸及香港等處經營大賣場，廣泛行銷使用，已成為消費大眾所熟知之著名商標；而系爭商標係於92年始申請註冊，且實際使用資料之期間及銷售數量不明。兩造商標相較，據爭商標應屬識別性較強之商標。
㈥據爭商標中之註冊第804738號及第111004號「好市多」商標
而言，其註冊於多類商品及服務，且參加人實際經營之賣場販售有各種類之商品，與系爭商標僅註冊使用於「新鮮水果及蔬菜」相較，參加人就據爭商標之經營使用較為廣泛，其保護範圍應無前揭審查基準所載「可較為限縮」之適用。
㈦參加人據爭商標早於民國87年起即在我國取得註冊，經其於
我國、大陸及香港等處經營大賣場，廣泛行銷使用，不乏報紙、電視等媒體報導，於92年6月16日系爭商標申請註冊前已成為消費大眾所熟知之著名商標；而原告除於92年6月16日系爭商標申請註冊使用於「新鮮水果及蔬菜」商品外，其配偶 黃玉梅 復於95年5月18日申請「好柿多多」商標並使用於「新鮮水果及蔬菜、活禽獸、活水產、種蛋、飼料、植物、花卉、種子、蠶、蠶種、未加工木材、種物棲息用品、檳榔、荖花、紅灰、未加工穀物」等多種商品（見本院卷第10
8頁經濟部智慧財產局商標檢索資料），並稱授權予原告使用，故原告稱伊為柿子果農始申請係爭商標使用於其種植生產之柿子云云，即無足採信，足見原告應有知悉據爭商標之存在，而仍申請近似之系爭「好柿多」商標及使用於「新鮮水果及蔬菜」之類似商品，自非屬善意者。
㈧綜合衡酌前揭因素，系爭商標與據爭等商標近似之程度及商
品或商品與服務類似之程度高，導致有混淆誤認之虞的機率即極大，且因其他參考因素並無足以排除兩造商標混淆誤認之虞之情形存在，是相關消費者極有可能誤認二者係來自同一來源，或其等之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而有混淆誤認之虞。原處分認兩造商標非屬近似，即逕為異議不成立之處分，即不無商榷之餘地。
㈨原處分雖以「市」與「柿」整體觀念明顯不同，系爭商標寓
有強調原告所出產水果品質良、數量眾多之意，復審酌其實際使用商品（新鮮甜柿），及系爭商標於實際使用時，係將中文「好柿多」結合卡通造型之甜柿圖形聯合使用，或於「好柿多」字樣下表明產製來源為「東勢鎮甜柿產銷班第五班」，而據爭商標使用時僅係單純將「COSTCO」與「好市多」商標聯合使用，是實際上此二商標尚可為適當區別，應無使消費者混淆誤認之虞，非屬構成近似之商標云云。惟查，商標「近似與否」之審查，僅以「申請之商標圖樣」為範圍，至申請人其實際使用時，是否自行加上其他圖樣聯合使用或加上附記，自非審查時所需斟酌。本件系爭商標申請註冊之範圍僅有「好柿多」圖樣，並無「結合卡通造型之甜柿」圖形，亦無「東勢鎮甜柿產銷班第五班」之註記，若准其以「好柿多」商標註冊，原告日後縱使僅用「好柿多」之商標行銷，而不加上「結合卡通造型之甜柿」圖形或「東勢鎮甜柿產銷班第五班」之註記，亦屬合法，其與「好市多」商標即非無混淆誤認之虞；且原告申請「好柿多」商標之指定用途係「新鮮水果及蔬菜」，若准其註冊，原告日後若將「好柿多」商標用於「甜柿」以外之水果或蔬菜商品，亦屬合法，其與「好市多」商標即非無混淆誤認之虞；原處分僅就「好柿多」商標「目前使用」之現況為考量，認為其未來之使用方式必定會「結合卡通造型之甜柿」圖形或「東勢鎮甜柿產銷班第五班」之註記，或必然只會使用於「甜柿」商品，因認系爭商標「無使消費者混淆誤認之虞」，非無違誤。
㈩至據爭「好市多」商標是否迄未使用或繼續停止使用，係屬
商標法第57條得否廢止其註冊之問題，與系爭商標與「好市多」商標是否近似無關。又「好市多」商標使用人即美商普來勝國際公司之賣場是否採會員制、銷售對象者係批發商或一般消費者，均與「商標是否近似」之審查標準無涉，原告所舉「好飾多」、「好視多」、「好事多」等商標，雖讀音與「好市多」完全相同，但商標「外觀」並不近似，其所舉「好駟多」則非但讀音不同，且外觀亦不近似，且各案案情及審酌因素不同，基於商標審查個案拘束原則，原告自不得於本案援引為有利之證據。
七、綜上所述，原處分機關認兩造商標非屬近似商標，而逕為異議不成立之處分，亦未審酌兩造商標使用商品是否類似以及其他混淆誤認之因素，顯有違上揭「混淆誤認之虞」審查基準之規定，不無違誤，被告係訴願機關，認其不宜就原處分機關未為審查之兩造商標使用商品是否類似及其他混淆誤認因素逕為自行審查認定，而決定將原處分撤銷，由原處分機關審查上揭混淆誤認因素後另為適法之處分，即無不當，原告徒執陳詞，訴請撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造及參加人其餘主張陳述，核與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年10月29日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳國成
法官蔡惠如法官陳忠行以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國98年10月29日
書記官陳士軒