裁判字號：最高法院89年台上字第1099號刑事判決
裁判日期：民國89年03月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第一○九九號
上訴人甲○○選任辯護人 蕭玉杉 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十一月十九日第二審判決（八十八年度上訴字第二六三五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一三五一一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由販賣第二級毒品部分：
本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖營利之概括犯意，自民國八十七年三月間起，至同年九月一日止，於桃園縣○○鄉○○街○號三樓二室，以每二至三公克第二級毒品安非他命新台幣（下同）五千元之代價，連續販賣安非他命與 呂天 居十次，得款五萬元等情。因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之判決，改判仍論處上訴人連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠科刑之判決須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備。原判決係以證人 呂天居 於警訊及偵查中之證述，作為上訴人為販賣安非他命犯行之憑據。然呂天居於警訊時係證稱：自八十七年三月起，自同年九月一日止，每個月向上訴人購買安非他命五次，每次購買三千元至五千元不等（見偵查卷第九頁）；於八十七年九月六日偵查中證述：共向上訴人販賣安非他命十餘次（見偵查卷第十八頁）；於同年九月十日偵查中則證述：並不認識上訴人，並未向上訴人購買安非他命（見偵查卷第三三頁）。互核以觀，足見呂天居於警訊及偵查中之供證前後不一，究以何者為可採﹖仍非無疑。乃原審未徹查明白，並詳實說明其憑以認定上訴人販賣安非他命與呂天居「十次」，得款「五萬元」之依據，即遽謂上訴人販賣安非他命與呂天居「十次」，得款「五萬元」，自有調查未盡及理由不備之違誤。㈡本件檢察官係起訴上訴人販賣安非他命與呂天居「五次」，原判決則認定上訴人販賣安非他命與呂天居「十次」，然並未說明所多出五次販賣安非他命之事實，與檢察官所起訴之事實，究有何關係，是否為起訴效力所及，即逕就起訴書所未記載之其他五次販賣安非他命行為併予審判，要屬理由不備。㈢審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應從各方面詳予調查，期能發現真實。又有罪判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。本件證人呂天居於原審調查時證稱：伊並不認識上訴人，未曾向上訴人購買安非他命，係警察硬要伊指認上訴人出賣安非他命予伊等情（見原審卷第一一○頁）。則呂天居於警訊時所為曾向上訴人購買安非他命之供證，是否出於自由意識，自應詳加調查，乃原審未深入調查釐清，且未詳細說明不予採納呂天居於原審斯項有利於上訴人證述之理由，難謂無調查之職責未盡及理由不備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。上訴人上訴意旨指摘原判決關於販賣第二級毒品部分不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
持有第一級毒品部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人持有第一級毒品部分，原審係依毒品危害防制條例第十一條第一項、第十四條第四項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復就之提起上訴，顯為法所不許。其上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年三月二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年三月九日