裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上易字第55號民事判決
裁判日期：民國103年06月24日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院臺南分院民事判決103年度上易字第55號上訴人 郭鯤祥
郭英俊 郭 李芋蘭 共同訴訟代理人 張文嘉 律師被上訴人 詹茂 在訴訟代理人 李耿誠 律師
黃懷萱 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國102年12月26日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第914號）提起上訴，本院於103年6月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人 郭李芋蘭 應與上訴人郭鯤祥、郭英俊共同將「㈠坐落臺南市○○區○○○○段412之9、412之16、413之2、413之15地號土地內如附圖所示編號Ａ部分（面積232平方公尺）之地上物拆除，回復原狀，將土地交還被上訴人及其他共有人。
㈡坐落臺南市○○區○○○○段412之9、412之16、413之2、413之15、414、414之25地號土地內如附圖所示編號Ｂ部分（面積624平方公尺）之土地交還被上訴人及其他共有人。㈢應自民國101年7月1日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人新臺幣叁佰伍拾陸元」部分暨該部分假執行宣告，及除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠坐落臺南市○○區○○○○段412-9、412-16、413-2、413-
15、414、414-25地號（下稱系爭土地），係伊與訴外人 詹佳樺 等人共有。上訴人郭鯤祥、郭英俊、郭李芋蘭於系爭土地上興建豬舍並種植芒果、龍眼、香蕉等果樹，無權占有系爭土地，伊於101年6月3日委請律師函催上訴人返還土地未獲置理。爰依民法第767條、第821條規定，請求上訴人拆除地上物，返還系爭土地予被上訴人及其他共有人。又上訴人無權占用系爭土地受有相當於租金之不當得利，併依民法第179條規定，請求上訴人自101年7月1日起至交還土地之日止，按月給付被上訴人新台幣（下同）1,284元等語。
（原審判決上訴人應將系爭土地如附圖編號Ａ、Ｂ部分之地
上物拆除，將土地返還被上訴人及其他共有人，上訴人應自101年7月1日起至返還土地止，按月給付被上訴人356元，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就敗訴部分提起上訴；被上訴人就敗訴部分則未上訴）㈡答辯聲明：
⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人郭英俊、郭鯤祥、郭李芋蘭則以：㈠上訴人郭英俊、郭鯤祥之父 郭邦夫 原為系爭6筆土地之共有
人及系爭豬舍之所有人，郭邦夫去世後由上訴人郭英俊、郭鯤祥繼承上開土地持分及豬舍，伊等之母親即上訴人郭李芋蘭並未繼承取得上開土地持分及豬舍，原審判決上訴人郭李芋蘭應交還系爭土地，並給付相當於租金之不當得利，自有違誤。而上訴人郭英俊、郭鯤祥原為系爭豬舍所坐落之412-
9、412-16、413-2、413-15地號土地之所有人，被上訴人係經由強制執行而取得上開土地之持分，足見系爭豬舍與豬舍所坐落之土地原均為上訴人郭英俊、郭鯤祥所有，因系爭豬舍未與土地一併拍賣，仍為上訴人郭英俊、郭鯤祥所有，而系爭豬舍早於上訴人郭英俊、郭鯤祥之父在世時即已存在，上訴人等人係因繼承取得系爭豬舍之所有權，該豬舍雖已年代久遠，惟仍可作為養豬使用，具有獨立經濟價值，依民法第425條之1規定，應推定在系爭豬舍得使用期間內，上訴人郭英俊、郭鯤祥與被上訴人間成立租賃關係；又依民法第838條之1規定，上訴人亦得主張對系爭土地有法定地上權，故上訴人占有系爭土地亦有正當權源，被上訴人請求拆除豬舍交還土地並無理由。
㈡上訴人郭英俊、郭鯤祥之父郭邦夫在世時，即已在上開土地
上興建系爭豬舍及種植果樹，而其他共有人亦於系爭土地上各自建屋居住使用，顯見各共有人間就系爭土地已有默示之分管合意，故上訴人郭英俊、郭鯤祥之父郭邦夫係依默示分管合意在系爭土地上興建豬舍及種植果樹，並非未經其他共有人同意，原審判決之認定顯與事實不符。
㈢另原判決附圖Ｂ土地上之果樹未與土地連同拍賣，上訴人郭
英俊、郭鯤祥對系爭果樹保有砍伐及採收權，被上訴人自不得請求上訴人交還系爭果樹所坐落之土地。另系爭414-25、413-15、412-16地號土地現為被上訴人、訴外人詹佳樺、 郭杏蓮 所共有，而郭杏蓮為上訴人郭英俊、郭鯤祥之胞姐，其同意系爭豬舍占用於該土地上，故上訴人郭英俊、郭鯤祥並非無權占有，被上訴人請求上訴人拆除，於法無據云云置辯。
㈣上訴聲明：
⒈原判決不利上訴人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事項：㈠系爭臺南市○○區○○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地
為被上訴人與訴外人詹佳樺共有；另同段413-15、412-16、414-25係被上訴人、詹佳樺與郭杏蓮3人共有。
㈡上訴人所有豬舍占用系爭土地如附圖所示Ａ部分（合計面積
232平方公尺，其中占用系爭413-2地號土地面積214平方公尺、占用系爭413-15地號土地面積11平方公尺、占用系爭412-9地號土地面積6平方公尺、占用系爭412-16地號土地面積1平方公尺）。
㈢上訴人種植果樹占用土地如附圖所示Ｂ部分（合計面積624
平方公尺，其中占用系爭414地號土地面積31平方公尺、占用系爭414-25地號土地面積1平方公尺、占用系爭413-2地號土地面積544平方公尺、占用系爭413-15地號土地面積9平方公尺、占用系爭412-9地號土地面積38平方公尺、占用系爭412-16地號土地面積1平方公尺）。
四、上訴人郭李芋蘭是否係系爭土地上豬舍及果樹之所有權人？被上訴人訴請上訴人郭李芋蘭拆除地上物、返還系爭土地，並給付相當租金之損害，有無理由？經查：
㈠上訴人郭英俊、郭鯤祥於本院辯稱「系爭土地上之豬舍及果
樹均為伊等繼承自父郭邦夫而來，上訴人郭李芋蘭並未繼承」云云。
㈡系爭土地其中412-9、413-2、414、413-15、412-16、414-2
5地號土地共有人原係上訴人郭英俊、郭鯤祥之父郭邦夫，與訴外人詹佳樺與郭杏蓮共有，郭邦夫過世後，由上訴人郭英俊、郭鯤祥兩兄弟繼承，上訴人郭李芋蘭並未繼承系爭土地，此有土地登記謄本在卷可稽，並為兩造所不爭，上訴人郭李芋蘭未與上訴人郭英俊、郭鯤祥共同繼承系爭土地，應堪認定。
㈢上訴人郭英俊、郭鯤祥就共有系爭土地412-9、413-2、414
、413-15、412-16、414-25地號應有部分，於101年3月間遭原審法院強制執行，並由被上訴人拍賣取得，並已完成所有權登記，此有土地登記謄本6紙附卷可稽（原審卷第53頁至第58頁），足見被上訴人係繼受取得上訴人郭英俊、郭鯤祥就系爭土地之應有部分，並與訴外人詹佳樺與郭杏蓮保持共有。
㈣茲查，系爭土地原共有人郭邦夫係上訴人郭英俊、郭鯤祥之
父，郭邦夫生前在系爭土地上種植果樹及興建豬舍，其地上果樹既與系爭土地在分離前，依法視為系爭土地之一部（民法第66條第2項參照），應認上訴人郭英俊、郭鯤祥繼承之系爭土地包含地上物之果樹在內，上訴人郭李芋蘭既未繼承系爭土地，所辯「伊未繼承地上物果樹」乙節，自屬可信。至於系豬舍已殘破不堪，部分且無屋頂、牆壁亦已傾斜，附近雜草叢生，依現況以觀，應已多時未曾養豬（供堆置物品），此有原審勘驗筆錄、現場照片16紙附卷可按（原審第17頁至第22頁），應無多大經濟價值，上訴人郭李芋蘭稱「豬舍是我先生郭邦夫蓋的，我沒出錢」云云（本院卷第46頁）上訴人郭英俊、郭鯤祥主張上訴人郭李芋蘭未繼承系爭豬舍，堪可採信。至於上訴人於原審100年度司執源字第34457號案強制執行時，固曾向原審法院聲明「伊於80年間，曾向上訴人郭英俊、郭鯤祥承租系爭共有土地」、「豬舍亦係聲明人所興建，地上龍眼、芒果等係聲明人所種植」主張以拍定同一價格優先承買云云（原審卷第45頁反面）。按上訴人郭李芋蘭上開聲明僅係主張優先承買之應買策略，聲明內容實際上是否真正，並未經法院為實體調查，而本件系爭土地上豬舍非郭李芋蘭所興建，地上果樹亦非上訴人郭李芋蘭所種植，業據本院調查審認如上，上訴人郭李芋蘭上開優先承買之聲明，不足採為上訴人郭李芋蘭興建豬舍及種植地上果樹之證明。
㈤依上所述，上訴人郭李芋蘭並非系爭土地之共有人，亦非地
上豬舍及果樹之所有權人，被上訴人訴請上訴人郭李芋蘭應與郭鯤祥、郭英俊共同將系爭土地如附圖編號Ａ、Ｂ部分之地上物拆除，暨將土地返還被上訴人及其他共有人，並自101年7月1日起至返還土地止，按月給付被上訴人356元乙節，並無理由，不應准許。
五、系爭土地有無民法第425條之1第1項法定租賃關係暨第838條第1項法定地上權規定之適用？經查：
㈠按「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅
將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制」，民法第425條之1第1項定有明文。第查，系爭土地上之豬舍及果樹為上訴人郭鯤祥、郭英俊所有，業如前述，而系爭土地於拍賣前為被上訴人、上訴人郭英俊、郭鯤祥及訴外人詹佳樺（或郭杏蓮）共有，為兩造所不爭（本院卷第39頁背面），足見本件並無土地及其上之房屋同屬一人所有之情形，自無民法第425條之1規定之適用。
㈡又系爭413-2、413-15、412-9、412-16地號土地上磚造豬舍
已破舊不堪，業據原審勘驗確實，並有系爭豬舍現場照片可稽（原審卷第17至21頁、90至92頁），而上開照片確為系爭豬舍之現況，亦為上訴人所不爭（本院卷第39頁背面）。觀之系爭豬舍之照片，系爭豬舍屋頂有部分倒塌，四方並無牆壁，且年久失修，破舊不堪，無獨立經濟使用之價值，亦無法供人居住使用，況上訴人訴訟代理人於本院自承系爭豬舍係用來堆放雜物、農具、塑膠水管等物品（本院卷第40頁），足見系爭豬舍應非供人居住使用之房屋，亦不符民法第425條之1之要件，上訴人郭鯤祥、郭英俊所辯「伊等依民法第425條之1第1項規定有權使用系爭土地」云云，洵無可採。
㈢再按「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制
執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同」，民法第838條之1第1項定有明文。又「各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利」（最高法院62年台上字第1803號著有判例參照），準此，於共有土地而其上之建築物為一共有人所有情形，如共有人未經其他共有人同意，而擅自在共有土地建屋時，若認得成立法定地上權，無異承認該擅自建屋之共有人得依一己意思就共有土地設定地上權，對於其他共有人顯然不公，自非所宜。
六、上訴人郭鯤祥、郭英俊另辯稱「伊父親在系爭土地如附圖所示之位置興建豬舍及種植果樹，係與其他共有人成立默示之分管契約」云云，但為被上訴人所否認，就此上訴人郭鯤祥、郭英俊並未提出證據證明其父親與其他共有人有何分管契約之合意或得其他共有人之同意在系爭土地上建造豬舍及種植果樹，殊難遽採。又系爭412-9、412-16、413-2、413-15地號土地原為上訴人郭鯤祥、郭英俊與被上訴人等人共有，其上豬舍則為上訴人郭鯤祥、郭英俊兩人共有，業如上述，本件並非土地及其土地上之建築物同屬於一人所有，亦無依民法第838條第1項規定成立法定地上權之餘地。況系爭413-
2、413-15、412-9、412-16地號土地上磚造豬舍已破舊不堪，而無獨立經濟使用效益，如前所述，上訴人郭鯤祥、郭英俊自無繼續使用土地上建築物必要，上訴人主張依民法第838條之1規定有權使用系爭土地，亦無理由。
七、被上訴人請求上訴人郭鯤祥、郭英俊拆除地上物返還土地，並返還不當得利，有無理由？經查：
㈠按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」，民法第767條、第821條分別定有明文。次按「以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由」（最高法院72年度台上字第1552號裁判要旨參照）。本件上訴人郭鯤祥、郭英俊並未舉證其占有系爭土地有何正當權源，自難認定其等為有權占有。被上訴人本於民法第767條、第821條規定，請求上訴人郭鯤祥、郭英俊拆除地上物並將占用系爭土地返還被上訴人及其他全體共有人，洵屬有據，應予准許。
㈡次按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。故得請求之範圍，應以對方所受之利益為限。而無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，為社會通常觀念」（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。又「城市地方房屋租金，以不超過土地及建物改良申報總價年息百分之10為限，租用基地建築法亦準用之，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。又「基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額」，亦有最高法院68年台上字第3071號判例可資參照。本件上訴人郭鯤祥、郭英俊無權占有被上訴人之系爭土地，為無法律上之原因而受利益，被上訴人不能使用土地以獲取利益因此受有損害，其主張依不當得利之法律關係請求上訴人郭鯤祥、郭英俊返還相當於租金之利益，於法有據，應予准許。
㈢茲查，系爭土地102年1月申報地價每平方公尺104元，被上
訴人就系爭412-9、413-2、414地號土地應有部分均為3930分之3166，就系爭412-16、413-15、414-25地號土地應有部分均為3930分之2347，有土地登記謄本附卷可稽（原審卷第53至58頁）。參酌系爭土地地段位在郊區並非繁榮情況，上訴人郭鯤祥、郭英俊占用系爭土地用以種植果樹等，係供農業使用，本院認每年租金以系爭土地申報總價額年息百分之6為適當。按上訴人郭鯤祥、郭英俊占用系爭土地其中系爭412-9地號土地面積44平方公尺，系爭412-16地號土地面積2平方公尺，系爭413-2地號土地面積758平方公尺，系爭413-15地號土地面積20平方公尺，系爭414地號土地面積31平方公尺，系爭414-25地號土地面積1平方公尺，為兩造所不爭，並經原審現場勘驗測量屬實，及台南市佳里地政事務所102年9月23日所測量字第0000000000號函檢附土地複丈成果圖存卷可按（原審卷第62至64頁），則依此計算，被上訴人請求上訴人郭鯤祥、郭英俊給付自101年7月1日起每月之相當於租金之不當得利為356元（①44＋758＋31＝833，②2＋20＋1＝23，③(833×3166/3930×104＋23×2347/3930×104)×6%÷12＝356元，元以下4捨5入），應予准許。
八、綜上所述，被上訴人依民法第767條、第821條、第179條規定，請求上訴人郭鯤祥、郭英俊拆除地上物並將占用土地返還被上訴人及其他全體共有人，另按月給付占用土地相當租金之損害，於法有據。原審判決上訴人郭鯤祥、郭英俊應將系爭土地如附圖編號Ａ、Ｂ部分之地上物拆除，將土地返還被上訴人及其他共有人，並應自101年7月1日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人356元，並准供擔保為假執行或免為假執行之宣告，經核並無違誤，此部分上訴人郭鯤祥、郭英俊之上訴，並無理由，應予駁回；至於原審判決上訴人郭李芋蘭應與郭鯤祥、郭英俊共同將系爭土地如附圖編號Ａ、Ｂ部分之地上物拆除，暨將土地返還被上訴人及其他共有人，並自101年7月1日起至返還土地止，按月給付被上訴人356元部分，係有不當，上訴人郭李芋蘭上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條判決如主文。
中華民國103年6月24日
民事第一庭審判長法官曾平杉
法官林永茂法官蔡勝雄上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國103年6月24日
書記官歐貞妙