裁判字號：臺灣高等法院90年重上更㈠字第62號民事判決
裁判日期：民國90年11月20日
裁判案由：土地所有權移轉登記等
台灣高等法院民事判決九十年度重上更㈠字第六二號
上訴人乙○○○被上訴人甲○○右當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國八十七年七月三十一日臺灣板橋地方法院八十六年度訴字第一○五四號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣伍拾萬元及自八十六年十一月二十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔三十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件上訴人於原審起訴請求被上訴人應給付違約金新台幣（下同）二千零三十三萬八千元及法定遲延利息；嗣於上訴本院後，減縮請求之金額為一千五百萬元及自民國（下同）八十六年六月四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；嗣於發回更審後，於本院本審中又將利息請求擴張為自八十六年六月三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書及第二百五十五條第一項第三款規定，無庸得對造之同意，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人於八十五年十一月二十日及八十六年三月二十四日將其所有如附表編號一所示土地面積全部、編號二所示土地部份面積二三一點四０四平方公尺及編號二所示土地所餘面積二九一點五九六平方公尺出售予伊，而分別訂立不動產買賣契約（下稱前契約及後契約），伊於簽約當時即分別給付被上訴人買賣價金五百七十六萬九千元及四百四十萬元，並經被上訴人簽收後記明於契約第十三條，惟被上訴人未依約移轉系爭土地之所有權予伊，亦未依約塗銷系爭土地之本金最高限額抵押權，爰依系爭契約第九條違約金之約定，請求判決被上訴人給付違約金一千五百萬元及自八十六年六月三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人給付違約金一千五百萬元及自八十六年六月三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（上訴人於原審請求被上訴人移轉系爭土地所有權登記部分，原審判決上訴人勝訴，被上訴人就此部分並未聲明不服。）
二、被上訴人則以：渠於簽訂契約後，已依約將系爭土地所有權移轉登記所需文件交付代書，並於八十六年四月間向新竹企銀申請塗銷抵押權，因該行承辦人員之延誤，遲至同年八月二十九日始同意塗銷，而 渠業 已於同年九月六日申請辦理塗銷抵押權登記，復因上訴人業已聲請假扣押系爭土地，致無法塗銷，自難認有給付遲延情事。 況渠 已將系爭土地交付上訴人占有使用，應無違約之情事。本件系爭違約金之約定係屬損害賠償預定性之違約金，上訴人僅得選擇請求原來之給付或違約金，且本件違約金之約定亦屬過高，請求酌減等語，資為抗辯。並聲明駁回上訴。
三、上訴人主張：兩造間分別於八十五年十一月二十日及八十六年三月二十四日訂立前契約及後契約，購買如附表編號一、二所示之不動產，伊業於簽約當時分別給付被上訴人買賣價金五百七十六萬九千元及四百四十萬元，共計一千零十六萬九千元，僅餘二十萬元未付，被上訴人依約應於八十六年一月二十日及同年四月十五日分別塗銷系爭土地之抵押權登記，於八十五年十二月二十日前及八十六年三月二十四日交付系爭土地所有權登記證明文件予上訴人辦理土地所有權之移轉登記，惟被上訴人迄今未將系爭土地所有權移轉登記予伊，亦未將系爭土地之抵押權予以塗銷之事實，業據其提出不動產買賣契約書二份、土地登記簿謄本二份在卷（原審卷，第七頁至第十八頁），且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、上訴人另主張：被上訴人至今未依約塗銷抵押權登記，復拒絕辦理系爭土地所有權移轉登記之義務，係屬可歸責於被上訴人事由而致給付遲延及不為給付，已構成債務不履行事由等語，則被上訴人否認其有給付遲延或不為給付情事。經查：
㈠關於塗銷抵押權問題：
１系爭前契約第十四條既約定：「乙方（即被上訴人）應自訂約日起二個月內
將出賣土地之抵押權塗銷登記」（原審卷，第八頁反面），即被上訴人應於八十六年一月二十日前塗銷附表編號一所示土地面積全部之抵押權登記。而後契約第十四條亦約定：「乙方（即被上訴人）應於本年四月十五日將出賣土地之抵押權塗銷登記」（原審卷，第十一頁反面），即被上訴人應於八十六年四月十五日塗銷附表編號二所示土地之抵押權登記。證人 李明宗 代書於原審亦到場證稱：「第二份契約（即指後契約）簽約時，兩造確實有約定抵押權在八十六年四月十五日前要塗銷，我當時有說若晚二、三天沒有關係，但並沒有人說晚二、三個月沒有關係」等語（原審卷，第一六七頁)，足證系爭契約關於塗銷抵押權之期限，確屬兩造之真意，被上訴人應依約定期限塗銷系爭抵押權。證人 陳文俊 即被上訴人之兄雖於原審到場證稱：「第二份契約我代替被上訴人去簽．．．我當時說一個月太趕了，李明宗說遲三、五個月沒有關係」等語(原審卷，第一六七頁反面)，然而若其塗銷之期限可延後長達二、三個月，則兩造約定之塗銷日期實無庸載明為八十六年一月二十日及四月二十五日，是証人陳文俊所言不僅與證人李明宗所証不符，且亦與契約之明文約定不符，不足採信。因此，被上訴人辯稱：系爭契約第十四條之約定，僅為象徵性條款，並無拘束力，應自新竹企銀於八十六年八月二十九日同意系爭土地塗銷抵押權登記之時起，上訴人始得請求被上訴人告履行抵押權塗銷義務云云，並不足採。
２查被上訴人雖曾於八十六年四月間向新竹企銀詢問欲塗銷附表所示土地之抵
押權，惟僅口頭提出申請，並未依規定手續填寫申請書，復因未提出地價証明以供銀行計算塗銷抵押權之金額，致新竹企銀未予辦理，直至八十六年八月間由被上訴人提出地價証明後，新竹企銀始開始作業，經承辦人員簽具意見書交由銀行內部審查，待總行於八十六年八月二十六日核准後，即通知被上訴人於同年月二十八日償還一百萬元之事實，有新竹企銀八德分行八十七年六月十九日竹企銀八德字第九九四號函、八十八年三月二十九日竹企銀八德字第二八一之三號函、地價証明書、地籍圖、審查意見表在卷（原審卷，第一七九頁；本院重上字卷，第七十七頁、第一四八頁至一五三頁)，並經証人即新竹企銀八德分行作業室主任 邱俊綸 到場証述明確（本院重上字卷，第一三二頁反面、第一四六頁）。次查被上訴人雖於八十六年四月間向銀行查詢塗銷抵押權一事，然亦僅止於查詢，並未著手辦理，直至同年八月十一日提出地價証明書後，銀行始得進行估算清償金額，而其係於八十六年八月二十八日始償還新竹企銀一百萬元，並於八十七年十一月二十一日向地政事務所申請辦理塗銷抵押權，有被上訴人所提出之桃園縣中壢地政事務所土地登記案件補正通知書在卷（本院重上字卷，第一一一頁）。因此，應認被上訴人並未依約定限期辦理系爭土地之抵押權塗銷登記事，係可歸責於被上訴人事由所致，自應負給付遲延之責。至於上訴人於八十六年七月二十六日為保全其債權而聲請法院假扣押系爭土地，因時間已在被上訴人逾期履行塗銷義務之後，被上訴人不能據此主張其不負給付遲延之責任。
㈡關於所有權移轉登記問題：
１系爭前契約第十五條規定：「乙方（即被上訴人）應於八十五年十二月二十
日以前交付甲方（即上訴人）一○六之十一地號土地所有權移轉登記證明文件辦理移轉登記」（原審卷，第八頁反面），系爭後契約第十三條亦約定：
「訂約日．．．乙方（即被上訴人）同時將移轉登記證件交付甲方（即上訴人）辦理移轉手續．．．」（原審卷，第十一頁反面），則被上訴人依約自應於八十五年十二月二十日前將系爭第一○六之十一地號土地所有權移轉登記證明文件交付上訴人，並於八十六年三月十一日將系爭一○六之九地號之移轉登記文件交付上訴人。
２被上訴人主張：其已依約將上開土地之所有權狀及移轉登記所須文件交付上
訴人，並無違約等語，惟為上訴人所否認。據證人李明宗於原審法院結證稱：「兩造在八十五年底所訂立的兩份土地買賣契約都是經由我處理，被告曾將證件交給我，但其中一筆土地須辦自耕能力證明，我要被告來拿回證件（年５月３日），是原告聯絡我，要被告將證件拿回中壢至另一家代書事務所辦理移轉所有權，被告拿回的證件有所有權狀、印鑑證明。年５月３日前，被告交給我的文件，只有所有權狀，沒有他項權利證明書，所以無法辦理塗銷抵押權登記。被告拿回後，因為被告的叔叔和原告有債務糾紛，所以後來被告也不辦理所有權移轉登記。」（詳原審卷第一三六頁）。「年月日被告將前約全部過戶文件交給原告；塗銷抵押權的文件都未交。被告在年５月３日又將二張所有權狀拿回去了。第二份契約的過戶文件在年３月日全部交給我。」（詳原審卷第一六六、一六七頁言詞辯論筆錄）。
依此證言，上訴人雖同意被上訴人取回證件，惟係要其至另家代書事務所辦理所有權移轉登記，故被上訴人並無任意扣留該證件或拒不給付該證件之權利或拒不辦理所有權移轉登記之權利。
３兩造所訂之系爭契約雖未約定系爭土地所有權移轉登記之履行期限，惟上訴
人已於八十六年五月二十六日以存證信函催告被上訴人於文到七日內將系爭土地所有權移轉登記予上訴人乙節，有存證信函影本一份可稽（原審卷，第一二一頁），且為被上訴人所不爭執，則被上訴人自應於八十六年六月二日前將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，其逾期未履行是項義務，應自八十六年六月三日起，負遲延責任。至上訴人於八十六年七月二十六日為保全其債權而聲請法院予假扣押系爭土地，因時間已在被上訴人逾期履行給付義務之後，被上訴人不能據此主張其不負給付遲延責任。至被上訴人另辯稱係上訴人受領遲延云云，既為上訴人所否認，被上訴人復未能舉証証明，所辯並不可採。
㈢綜上所述，被上訴人未依約於八十六年一月二十日前塗銷附表編號一所示土地
面積全部土地之抵押權登記，並於同年四月十五日塗銷附表編號二所示土地之抵押權登記，應負給付遲延責任。再者，其未於接獲上訴人之八十六年五月二十六日存證信函後七日內將系爭土地辦理所有權移轉登記，亦應負給付遲延責任。
五、上訴人主張被上訴人因遲延給付依系爭契約第九條規定應負給付違約金之責任，被上訴人則主張該條規定僅於給付不能時始應負給付違約金之責任等語。經查：
㈠依民法第二百五十條第一項規定「當事人得約定債務人不履行債務時，應支付
違約金。」所謂違約金有屬於損害賠償約定之性質者，有屬於懲罰性之性質者，依其約定內容復可分為因給付不能、拒絕給付、或因遲延給付、或因不完全給付時，應支付之違約金。違約金如係債務人於不履行債務時支付，其屬損害賠償預定性之違約金者；如係為給付遲延而約定，即與民法第二百三十一條第一項規定之損害賠償額相當；其為給付不能而約定者，則與民法第二百二十六條規定之損害賠償額同。關於違約金之性質應探究當事人之真意，如未另行訂定外，依民法第二百五十條第二項規定，視為因不履行而生損害之賠償總額。㈡查系爭契約第九條約定：「甲乙雙方應切實照約履行，萬一甲方（即上訴人）
發生違約或不買時，乙方（即被上訴人）即沒收甲方所付價款並得解除契約，若乙方違約或不賣以及其他事由致使不能履行契約時，乙方應自違約日起十五日內加倍返還其所受之價款作為違約賠償金，雙方不得拖延異議」（原審卷，第七頁反面、第八頁、第十頁反面、第十一頁）。依此約定，被上訴人得沒收價金之條件為上訴人為下列行為：違約或不買。上訴人得請求加倍返還價金之條件為被上訴人為下列行為：違約或不賣及其他事由致使不能履行契約。
㈢被上訴人雖辯稱：其所負之付違約金責任應以其「違約致使不能履行契約」為
要件云云，惟查上訴人所負之違約金責任既係以「違約」或「不買」為要件，解釋上只要有違約或不買其中一種情事發生，即應給付違約金，則被上訴人所負之違約金責任，解釋上亦應以「違約」或「不賣」或「其他事由致使不能履行」為要件，只要其中任何一種情事發生，被上訴人即應負給付違約金之責，不能於「違約」要件上再加上「致使不能履行」要件，否則將造成上訴人只要違約即應負責，而被上訴人違約必須致使不能履約才須負責之不公平之結果，應非當事人立約之本意。故被上訴人上開辯詞並無可採。
㈣系爭契約第九條既規定兩造於違約或不買或不賣時均應負既負違約金之責任，
且未以明文約定系爭違約金係屬懲罰性違約金，兩造亦未提出證據足證系爭違約金約定依當事人之真意係屬懲罰性違約金，則應認本件違約金之約定係屬損害賠償約定性質之違約金，且依其約定內容，不僅包括不買或不賣及遲延給付等違約情形，均應支付之違約金。被上訴人應負給付遲延責任以如前述，則上訴人主張其得依據系爭契約第九條規定，請求上訴人給付違約金等語，為可採信。
六、被上訴人主張系爭違約金約定過高，聲請本院酌減違約金之金額。經查：㈠本件約定違約金係屬損害賠償約定性質之違約金，已如前述。按損害賠償約定
之性質者，係以預定債務不履行之損害賠償總額為目的，因此，系爭契約所約定之違約金如與實際損害相懸殊，本院得依民法第二百五十二條規定，以當事人實際上所受之損失為標準酌減之。
㈡上訴人主張其因被上訴人未依約塗銷系爭抵押權及辦理所有權移轉登記而受有
下列損害：⒈因無法適時取得抵押權而向民間借款支付逾定利率百分之二十之利息，一年受有一百五十萬元之損害。⒉未適時與臨接地合併變更為工業用地，土地利用價值損失非貲。⒊假扣押提存金利息之損失。惟上訴人未能提出任何證據證明其曾向民間借款並支付利息、其可將系爭土地合法變更為工業用地且有此變更之計劃等事實，則其主張受有借款利息支出之損失及土地無法變更為工業用地之損失云云，並無可採。至於其主張受有假扣押利息損失部分，固據其提出面額分別為二百萬元及三百萬元之定期存單二張為證（本院更㈠卷，八四頁），惟該定期存單之利率明載為按年利率百分之六採機動利率計息，依此證物，上訴人所提存者係定期存單，並未有任何利息損失。上訴人雖又主張系爭存單於依到期後並無換單等語，惟其又稱因上訴人家族內有意見，上訴人不交出假扣押之資料等語（本院更㈠卷，六七頁），其既不能提出證據足證其確實於系爭存單到期後未換單，且有正當理由不能辦理換單手續致受有利息損失等事實，則上訴人主張其受有上開假扣押之利息損失云云，亦無可採。
㈢被上訴人主張其已於系爭契約訂立時，已依約交付系爭土地予上訴人，上訴人
於原審及本院前審訴訟中對此主張均未加以爭執，其於本院本審審理時雖否認被上訴人有依約交付系爭土地之事實，惟被上訴人主張：訴外人即上訴人之二伯 陳啟堂 為系爭土地之實際買主，上訴人於原審曾主張被上訴人雖主張已點交土地，但又以上訴人之二伯陳啟堂為被告而告訴其妨害自由及竊佔系爭土地，並無履約誠意等語；而訴外人陳啟堂於刑事案件之答辯狀中主張其為系爭土地之實際買主，被上訴人已將系爭土地點交其占有，其曾加以整地，足證系爭土地已依約交付上訴人等語，並提出原審準備程序狀㈠及答辯狀為證（本院更㈠卷，七四至八一頁），經核與其所主張之事實相符，被上訴人對此證物並未
加以爭執。參以上訴人於原審及前審中均未對於上訴人主張其已依約點交系爭土地之事實加以爭執，且其於本件訴訟歷審中（包括本審在內）自始至終均未主張其因被上訴人未點交系爭土地而受有何種損害等情狀，則上訴人辯稱並未點交系爭土地云云，亦無可採，應認被上訴人主張系爭土地已依約點交被上訴人等語，為可採信。
㈣查系爭土地迄今尚未辦理抵押權塗銷登記及所有權移轉登記乙節，為兩造所不
爭。關於系爭抵押權未能辦理塗銷登記之原因，被上訴人主張：其雖已於八十六年八月二十八日償還系爭抵押權所擔保之借款一百萬元，其欲辦理塗銷抵押權登記時，因上訴人對於系爭土地聲請假扣押，地政機關要求其檢附無礙禁止處分登記之證明，其因本件訴訟尚未終結故無法取得該證明，致系爭抵押權迄今未能塗銷等語，有新竹區中小企業銀行八德分行函及土地登記案件補正通知書可證（本院重上字卷，七七頁、一一一頁），可信為真實。至於迄未辦理所有權移轉登記之原因，上訴人主張係因其雖已得到原審關於系爭土地所有權移轉登記勝訴之判決，惟因其提起本件上訴致未取得確定判決證明書，不能依該勝訴判決辦理所有權移轉登記等語。
㈤次查上訴人於訂約時業已給付價金達一千零十六萬九千元，至於尾款二十萬元
部分，則於附表編號一所示土地全部、及編號二所示土地部份面積二三一點四０四平方公尺之土地所有權移轉登記予上訴人時給付（前契約第十三條，原審卷第八頁反面）乙節，為兩造所不爭。依系爭契約第九條約定，上訴人對於被上訴人之遲延給付得請求加倍返還已付之價金共計二千零三十三萬八千元，本院審酌上訴人未能提出其受有實際損害之證據、被上訴人已將系爭土地依約點交上訴人使用、系爭土地因被上訴人遲延交付相關文件及上訴人聲請假扣押並提起本件訴訟致迄今未能辦理抵押權塗銷登記及所有權移轉登記、上訴人因被上訴人之遲延給付而受有聲請假扣押及提起本件訴訟之勞費等損害（須花費時間、精神及支出律師費等費用），認兩造所約定之違約金過高，與被上訴人所受之實際損害過於懸殊，應酌減為五十萬元及法定遲延利息為適當。則上訴人請求五十萬元違約金及法定遲延利息部分應予准許，其逾此部分之請求則應予駁回。
七、被上訴人另主張：上訴人應給付被上訴人尾款二十萬元，被上訴人主張抵銷等語。惟上訴人依系爭契約第十三條規定應於系爭土地辦理所有權移轉登記後，始負有給付尾款之義務乙節，為被上訴人所自承，且有買賣契約書附卷可稽（原審卷，第八頁背面），而系爭土地尚未辦理土地所有權移轉登記已如前述，故上訴人所負之給付尾款義務尚未到期，被上訴人主張抵銷即屬不能准許。
八、綜上所述，上訴人本於系爭契約第九條規定，請求被上訴人給付違約金一千五百萬元及自八十六年六月三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，於請求上訴人給付伍拾萬元及起訴狀繕本送達翌日即民國八十六年十一月二十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，無一一論列之必要，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十年十一月二十日
民事第十二庭
審判長法官林丁寶
法官林恩山法官高鳳仙右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年十一月二十三日
書記官黃慶霽附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
┌────────────────────────────────────┐│附表│├──┬─────────────────────────────────┤││土地標示│├──┼───┬────┬──┬──┬──────┬───────────┤│編號│縣市○市鎮區鄉○段○○段│地號│面積│├──┼───┼────┼──┼──┼──────┼───────────┤│一│桃園縣│中壢市│ 興南 │興南│一０六之一一│二六二平方公尺│├──┼───┼────┼──┼──┼──────┼───────────┤│二│同右│同右│同右│同右│一０六之九│五二三平方公尺│└──┴───┴────┴──┴──┴──────┴───────────┘