裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第197號刑事判決
裁判日期：民國100年03月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第197號上訴人即被告 黃儀婷 選任辯護人 姜明遠 律師上訴人即被告 林建忠 選任辯護人 趙元昊 律師
黃慧仙 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第1337號，中華民國99年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第16462號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃儀婷、林建忠均明知愷他命（即Ketamine，俗稱Ｋ他命）為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得非法運輸。
緣黃儀婷受真實姓名年籍不詳綽號「 小天 」之成年男子委託，南下至高雄載運輸送愷他命北上，「小天」並提供所有搭配門號0000000000號行動電話作為聯絡之用，黃儀婷受託後乃要林建忠陪同前往，林建忠明知此行目的是載運輸送愷他命北上，竟仍應允之，黃儀婷、林建忠及「小天」即共同基於運輸第三級毒品之犯意聯絡，由黃儀婷於民國99年7月13日下午某時，以所有搭配門號0000000000號、0000000000號的行動電話與在高雄綽號「GIGI」之成年男子約妥取貨事宜，林建忠則以所有搭配門號0000000000號行動電話作為一同南下取貨聯繫之用後，黃儀婷、林建忠即於同日晚上6時許，一同搭乘臺灣高鐵南下，抵達高鐵左營站後，再轉乘高雄捷運至獅甲站，出站後即由「GIGI」駕車前來載運到獅甲捷運站附近某處，取出內放有5 包愷 他命毒品之手提紙袋1個交予黃儀婷，由黃儀婷裝入其所有之行李箱中，再將黃儀婷、林建忠載運至阿羅哈國道客運高雄站，黃儀婷、林建忠即於當日晚上10時30分許，搭乘巴士北上，於翌（14）日凌晨2時25分許，抵達臺北縣新莊市○○路與中山路1段口，以此方式共同運輸第三級毒品愷他命得逞。然行政院海岸巡防署北部地區巡防局基隆機動查緝隊（下稱北區巡防局）專案小組前已掌握毒品的情資，而對黃儀婷、林建忠所有前揭行動電話實施通訊監察，得知黃儀婷、林建忠要南下取貨北上，於當天實施跟監，故黃儀婷、林建忠甫下車之際，即上前攔檢，當場在黃儀婷行李箱內扣得該放有5包愷他命之手提袋1個（如附表編號一至三所示），及分別在黃儀婷（如附表編號四至六所示）、林建忠（如附表編號七所示）身上扣得所有前揭持以供聯繫本件運輸毒品所用之行動電話，而循線查悉上情。
二、案經北區巡防局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力：
（一）被告林建忠之辯護人否認共同被告黃儀婷於北區巡防局及檢察官偵查中，有關被告陳建忠陳述之證據能力乙節。按刑事訴訟法第159條之1第2項所定得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，包括共同被告非以證人身分於偵查中向檢察官所為之陳述，係有關證據能力之規定，無關乎證據之證明力。故共同被告在被告本人之案件調查中，如已轉換為證人，依法具結陳述，並賦予被告對該共同被告所為之陳述為詰問之機會者，該以共同被告身分所為之陳述，法院即非不得與其以證人身分所為之陳述，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，此乃實質證據價值之自由判斷問題；非謂於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷之依據，該非以證人身分之共同被告所為之陳述，即為無證據能力之證據，而應予排除不用（最高法院96年度臺上字第1677號判決要旨參照）。查，被告黃儀婷下列於北區巡防局及檢察官偵查中之陳述，均有選任辯護人在場，有各該筆錄在卷可參，既有辯護人在場維護其權利，足認同案被告黃儀婷當時之陳述並無受到任何外力干擾而無顯不可信之情況。參以同案被告黃儀婷其後於原審以證人身分之陳述，與在北區巡防局及檢察官偵查中之陳述明顯不符，而其先前之陳述，又為證明本件犯罪事實所必要，如前所述，自有證據能力，此部份所辯，尚有誤會。
（二）其餘後引證據資料據，被告及辯護人均不爭執，同意作為證據（本院卷第55頁），且觀其製作取得之情形，亦無違法或不當之情狀，依刑事訴訟法第159條之4，5之規定，均有證據能力，合予敘明。
二、訊據被告黃儀婷、林建忠固不諱言於上開時地自高雄攜帶扣案毒品未查獲之事，惟均否認有何運輸第三級毒品之犯行，被告黃儀婷辯稱：伊為了自己吸食，才與林建忠、「小天」合資購買愷他命，伊是將自己購買的愷他命攜回，並無運輸之犯意，不知如此為運輸毒品，如果構成犯罪，願認罪云云；被告林建忠則辯稱：為了自己吸食，才向被告黃儀婷購買
1公斤愷他命，怕錢交出去有閃失，才與被告黃儀婷一同南下，並無共同運輸毒品之意云云。惟查：
（一）有關被告黃儀婷受「小天」之人委託，代為南下至高雄載運輸送愷他命北上，被告黃儀婷才要被告林建忠陪同前往，而被告林建忠亦明知此行目的是載運輸送愷他命北上。而北區巡防局專案小組前已掌握毒品情資，對被告黃儀婷、林建忠所有前揭行動電話實施通訊監察，得知被告黃儀婷、林建忠當天要南下取貨北上，即實施跟監，得知被告黃儀婷、林建忠有搭乘臺灣高鐵南下高雄，其後再搭乘客運北上，故在被告黃儀婷、林建忠甫下車之際，即上前攔檢，當場在被告黃儀婷行李箱內扣得該放有5包白色結晶物之手提袋1個（如附表編號一至三所示），及分別在被告黃儀婷（如附表編號四至六所示）、林建忠（如附表編號七所示）身上扣得所有前揭持以供聯繫本件運輸毒品所用之行動電話等情，業據：①被告黃儀婷於北區巡防局詢問時坦承：查獲大量毒品是朋友的，是Ｋ他命，是朋友委託的，只知道綽號「小天」之男子，要伊去高雄取Ｋ他命，伊跟林建忠搭乘高鐵下去高雄到左營站，然後搭捷運到高雄的獅甲出口有人來接送伊，此批Ｋ他命將交來臺北給「小天」之男子等語（偵卷第30、31頁），於內勤檢察官訊問時亦坦承：去高雄做拿Ｋ他命，伊只是幫他們拿等語（偵卷第76頁）、核與被告林建忠於北區巡防局詢問時坦承：伊陪黃儀婷下去高雄拿Ｋ他命，她是跟伊說要去拿Ｋ他命怕被搶，所以要伊陪她下去等語（偵卷第26頁），於內勤檢察官訊問時與原審法院為羈押之訊問時，亦坦承是陪同被告黃儀婷下去高雄拿東西等語（偵卷第73、74、78、79頁，99年度聲羈字第315號卷第7至8頁），大致相符。並據證人即北區巡防局本案承辦人員 詹羽平 於原審証稱：本件有聲請監聽，得知被告黃儀婷要下去高雄攜帶毒品上來，才在當天進行跟監等語（原審卷第103-104頁），復有如附表編號一至七所示之扣案物可資佐證。而扣案如附表編號一之物，係連同編號八、九所示之物一併送驗及計重，含包裝重合計為5057.94公克，合計淨重為4997.87公克，取樣13.8754公克鑑析用罄，驗餘淨重4983.9946公克，均檢出第三級毒品愷他命成分，純度為81％，純質淨重為4048.2747公克，有交通部民用航空局航空醫務中心99年8月11日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書（偵查卷第111頁）附卷可稽，此部份事實，堪予認定。
（二）被告等辯稱：是合資分別購買乙節，然果有此事，何以於警詢及初次偵訊，被告二人均未提及此事？而依證人詹羽平於原審証稱：本件是專案小組業已掌握情資，才聲請對被告黃儀婷、林建忠前揭所使用的行動電話進行通訊監察，在本件查獲前，業已進行通訊監察約2、3個月，此期間均未監聽到有合資購買Ｋ他命的事情等語（原審卷第108頁）。若真有出資購買之情，以本件購買的數量甚鉅，且價金又非少數，何以此近2、3個月的期間，被告黃儀婷、林建忠在電話通聯中均未曾提及此事？又依被告黃儀婷、林建忠於原審稱：本件係以每公斤新臺幣（下同）22萬5千元的價格購買Ｋ他命云云，然依被告林建忠於北區巡防局詢問時所述：已經無業1至2年了，有時候作水泥工約1天1200元，有時候在朋友的工廠幫忙，1天約1000元，都不是正職的工作，有工作才作，購買Ｋ他命的錢都是朋友出的等語（偵卷第27頁）。以被告林建忠並無固定收入來源，平常施用的Ｋ他命，尚需朋友出錢請，何以突然想要購買本件數量高達1公斤的Ｋ他命？又如何有資力能籌購買價款22萬5千元？再者，參酌被告黃儀婷於原審稱：到高雄左營站搭捷運去獅甲站，然後等「GIGI」來接，就在那附近拿錢給「GIGI」…「GIGI」就上去，後來下來就把毒品放在他的後車廂，然後就載伊等去阿羅哈客運，「GIGI」下車打開後車廂…伊下車後就已經看到一袋一袋毒品拿出來放好在伊行李箱了，後來伊就將行李箱拉起來，伊等就去買車票等語（原審卷第111頁反面）。果係出資購買Ｋ他命，被告黃儀婷、林建忠何以在與「GIGI」交易時，均未確認「GIGI」所交付數量是否足額、毒品品質如何，反而是逕自收受後即行離去？再者，被告林建忠於原審稱：「GIGI」載伊等過去，車子停下來的時候，「GIGI」去拿，一離開去買東西，黃儀婷在車上等，伊回來的時候，「GIGI」就已經在車上了，然後伊等就出發去阿羅哈上來臺北等語（原審卷第151頁），果如被告林建忠所辯：
是向被告黃儀婷購買1公斤的Ｋ他命，為了確保貨款不被侵吞，才與被告黃儀婷一起南下高雄云云，則其已見到賣主「GIGI」而要進行交易之際，衡情，被告林建忠為了確保貨品數量與品質，當親自驗貨，豈會於此重要時刻，擅自離去而不在場？甚且於交貨後，未進一步驗貨確認，顯違常情。另證人黃儀婷於原審所述，與上開證據不符，自不足採。綜上，足認被告等此部份所辯，不足採信。又起訴書依被告等所辯，而記載為：被告等分別購買一公斤，小天購買三公斤乙節，如上所述，尚有誤會，應予更正。
（三）辯護人辯稱：被告等購買確係自己施用，並非幫他人運輸乙節，查：被告黃儀婷於北區巡防局及檢察官初次偵訊之陳述，均有選任辯護人在場，被告林建忠於北區巡防局時之陳述，則有其指定之親友在場，在檢察官偵查中之陳述，則有選任辯護人在場，有各該筆錄在卷可參。顯見其等當時之陳述，足以確保無任何外力干擾，且又係本於自由意識而為，且被告二人甫遭緝獲，彼此間尚無勾串可能，且距案發時間較短，記憶當更為清晰，尚無時間思考如何匿、飾、增、減，動機較為純正，況且，觀諸被告黃儀婷、林建忠此部份，係分別供述，且就一同受託南下取貨北上重要基本事實，亦均屬一致，實具有特別可信的情況。再佐以證人詹羽平証稱：實施通訊監察，得悉本件是要南下取貨才進行跟監、逮捕等情。堪認確係為他人運輸毒品。至於其後，被告二人改稱合資購買云云，如前所述，自不可採。另被告黃儀婷固有施用毒品，有涉案嫌犯姓名代碼對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（原審卷第127至第129頁），惟扣案毒品數量龐大，衡情當非供一己所用，因此，不能以此為有利被告黃儀婷之依據。此部份所辯，尚有誤會。
（四）被告林建忠及辯護人辯稱：扣案毒品在黃儀婷掌控，被告林建忠對之並無持有關係，不能成立運輸共犯，且無證據足認被告二人事前有何犯意聯絡乙節，查：被告林建忠於警詢及初次偵訊稱：她跟我說她要去拿K它命，怕被搶，所以要我陪他下去，我是自願陪他下去高雄拿K它命等語（偵卷第26頁，第73頁）。核與被告黃儀婷於偵訊稱：有跟被告林建忠說帶東西等語（偵卷第76頁），大致相符，是被告林建忠辯稱：無犯意聯絡云云，即不可採。按刑法關於正犯、從犯之區別，本院所採見解，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯（最高法院25年上字第2253號判例意旨參照），是縱被告林建忠未持有扣案毒品，然其係與被告黃儀婷事前謀議，事中同行，自屬運輸共犯，此部份所辯，亦不可採。
（五）被告林建忠及辯護人辯稱：林建忠專精職棒賭博，資力來自簽賭，故有能力購買毒品乙節，姑不論未提證據以實其說，且與其於警詢所稱：已經無業1至2年了，有時候作水泥工約1天1200元，有時候在朋友的工廠幫忙，1天約1000元，都不是正職的工作，有工作才作，購買Ｋ他命的錢都是朋友出的等語（偵卷第27頁）。顯不相符，自不足採。
（六）被告林建忠及辯護人辯稱：林建忠於警員盤查時，乖乖配合，不若黃儀婷不配合，足見林建忠未犯案乙節，然為警己逮捕時，事出突然，反應如何，因然而異，尚難以此為有無犯罪之推論，此部份所辯，尚有誤會。
（七）被告林建忠及辯護人辯稱：林建忠於警員帶回警局時，黃儀婷告知不要說出付22萬元給她的事，所以於偵訊時未提合資購買乙節，然空言主張，無證據可佐，亦難遽採。
（八）被告林建忠及辯護人辯稱：黃儀婷於原審証述，有諸多不實，則其所言，不能為不利被告林建忠之依據乙節，然如前所述，證人黃儀婷於原審之証述，固為本院所不採，惟不能因其於原審証述不可採，即推翻其於警詢及初次偵訊有證據可佐之陳述，是此部份所所辯，亦有誤會。
（九）被告黃儀婷辯護人辯稱：無證據足證，「小天」並提供所有搭配門號0000000000號行動電話作為聯絡之用，且不能證明被告於何時與GIGI連絡，並無通聯記錄或監聽資料乙節，然有關小天提供手機等情，業據被告黃儀婷於原審陳述在卷（原審卷第12頁背面），而有關被告黃儀婷與GIGI連絡，係於七月十三日下午某時，以扣案nokia手機電話等情，亦據被告黃儀婷供述在卷（原審卷第11頁背面），並有扣案手機可佐，堪予採信，因此，不能以未有監聽資料等，即謂無此事，是此部份所辯，尚有誤會。
綜上，被告黃儀婷、林建忠所辯，均不足採，事証明確，被告等犯行，均堪認定。
三、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品。又毒品危害防制條例第4條所謂之「運輸」，係指轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之，至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問。至零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但仍以無運輸或販賣等意圖，單純持有毒品者為限（最高法院97年度臺上字第2260號判決、98年度臺上字第3007號判決、99年度臺上字第2111號判決意旨參照）。又所謂「運輸」，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件；而運輸毒品罪，並不以兩地間毒品直接搬運輸送移轉存置於特定地點為限，其以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將特定之毒品移轉運送至終極目的地者，其各階段之運送行為，均不失為「運輸」行為之一種，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件（最高法院92年度臺上字第5426號、第3096號判決要旨參照）。故核被告二人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪。①本件雖尚未將毒品運抵交付予「小天」即為警查獲，惟既係本於搬運輸送的目的，從高雄起運北上，依前揭說明，核屬既遂。②被告二人運輸後持有第三級毒品愷他命（已逾純質淨重20公克以上）之低度行為，為其運輸第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，亦不另論罪。③本件運輸第三級毒品犯行，被告黃儀婷、林建忠與「小天」間，分別有直接或間接之犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。④按毒品危害防制條例第17條增列第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」依該條項修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件。
依上揭法條之規定，所謂「偵查中之自白」未明定限縮專指檢察官偵查中為限。而依現行刑事訴訟體制，刑事訴訟程序中之「偵查」，乃偵查機關就人犯之發現、確保、犯罪事實之調查，證據之發現、蒐集及保全為內容，以決定有無犯罪嫌疑，應否提起公訴之偵查機關活動。偵查機關有主體偵查機關與輔助偵查機關之分，檢察官乃偵查主體，司法警察官或司法警察則係偵查之輔助機關，此觀刑事訴訟法第228條第1項、第231條之1規定，均以檢察官為主體，而第229條至第231條之司法警察官或司法警察，則分別規定為「協助檢察官」、「應受檢察官之指揮」、「應受檢察官之命令」，即足明瞭。是上開「偵查中自白」之範圍，適用上應兼指司法警察官或司法警察實施之輔助偵查程序在內。司法警察官或司法警察就具體案件開始進行調查，並對犯罪嫌疑人製作調查筆錄時，為犯罪嫌疑人之被告如就犯罪嫌疑事實予以自白，應認其警詢自白，屬於偵查中自白之一環，而合於「偵查中自白」之要件（最高法院99年度臺上字第2423號判決意旨參照）。又所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院98年度臺上字第448號判決意旨參照）。經查，被告黃儀婷於前揭北區巡防局詢問時、內勤檢察官訊問時、原審及本院，均就自高雄攜愷他命5包北上之犯罪事實自白，而被告林建忠有於前揭北區巡防局詢問時自白，雖於本院審理中辯稱無共同運輸毒品的犯意，惟其於本院審理時亦坦承有與被告黃儀婷一同南下取毒品北上之事，可見被告二人對於本件被訴的嫌疑事實均已坦認，僅係就其等行為法律上應如何的評價予以爭執，揆諸上開見解，應認被告二人於偵查、審判中均自白犯罪，符合上開毒品危害防制條例第17條第2項之減刑條件，均應減輕其刑。⑤至被告黃儀婷辯護人主張黃儀婷得依同法第17條第1項規定減輕其刑一節，查被告黃儀婷雖於偵查中供出係向「GIGI」取得愷他命，惟迄今無檢警因而據以破獲之資料，自不符該規定得減輕其刑之要件。
四、原審以事証明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第38條第1項第1款，並審酌被告二人正值年輕力壯，卻干犯法紀，受人利用運輸毒品，所運輸之第三級毒品愷他命數量甚鉅，幸未及流入市面即遭查獲，否則將加速毒品氾濫，對我國社會之安寧秩序及國人之健康所可能產生之危害至鉅，暨犯後態度、犯罪動機、目的、生活狀況、智識程度，暨公訴人就被告黃儀婷、林建忠所犯，分別具體求處有期徒刑7年、9年，但本院衡酌被告二人有前揭法定減刑事由，以及被告二人係受託運輸毒品的情狀，依罪刑相當原則，認求刑過重等一切情狀，分別量處被告黃儀婷有期徒刑四年六月，被告林建忠有期徒刑四年。並說明：①附表編號一所示 之愷 他命，經鑑驗係三級毒品愷他命，且因運輸該毒品即已構成犯罪，則該毒品即屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。而其外包裝部分，因其上必含有微量愷他命無法析離，應與愷他命視為一體，依同規定併予沒收。②附表編號二、三所示之物，皆有防止毒品裸露、逸出，便於攜帶、運輸之功用，核屬供運輸毒品所用之物，且編號二的用以裝載毒品的紙袋，既已交付與前來取貨之人，核已屬共犯所有之物，而編號三的行李箱，則係被告黃儀婷所有之物，故依共犯責任共同之原則，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併為沒收諭知。③附表編號四所示之行動電話，係「小天」之人交付與被告黃儀婷供聯繫之用，業據被告黃儀婷於原審陳述在卷，參酌證人詹羽平於原審所述，本件有掌握情資，才對編號五、六所示被告黃儀婷所使及編號七所示被告林建忠所使用的行動電話進行通訊監察，而查獲當天亦係根據機房現譯掌握被告二人行蹤等情，可知該等行動電話分係共犯「小天」與被告黃儀婷、林建忠所有，且供聯繫本件運輸愷他命犯罪所用之物，依共犯責任共同之原則，亦應依同條例第19條第1項前段規定，併為沒收諭知。至上開行動電話的SIM卡，雖亦係聯繫本件運輸毒品事宜所用，然依卷附臺灣大哥大、遠傳電信公司的使用人查詢資料（外放），申請人並非被告二人，而卷內亦無積極事證可以證明此等SIM卡確屬被告二人或共犯「小天」所有之物，自無從併與宣告沒收。④附表編號八、九所示於被告黃儀婷隨身皮包內查扣之物，經一併鑑定後雖含第三級毒品愷他命成分，然被告黃儀婷堅稱係供自己所有吸食之用，而其為警查獲所採集之尿液檢體，經檢驗後確實呈愷他命陽性反應，有涉案嫌犯姓名代碼對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（原審卷第127至第129頁），是此部分的扣案物既與本件運輸毒品犯行無涉，自無從在本案項下併予宣告沒收。⑤附表編號十所示購票證明，則核屬證物的性質。附表編十一至十四所示之物，均與本件運輸毒品犯罪無關，均不宣告沒收。⑥後述五部份，不另為無罪諭知之理由。認事用法量刑，均無不合，被告等上訴，或執陳詞，否認犯行，或請求輕判（被告黃儀婷稱有幼女待撫養，請依刑法五十九條減刑，惟所辯情形，與上開法條之犯罪情狀可憫之情形不同，自無從適用），均無理由，應予駁回。
五、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告黃儀婷、林建忠與「小天」之人共同意圖牟利，由被告黃儀婷與「GIGI」之人約定每1公斤愷他命22萬5千元之價格，購入5公斤愷他命後，其中被告黃儀婷、林建忠各購買1公斤，「小天」購買3公斤後，於前揭時、地南下高雄，向「GIGI」販入上 開愷 他命，因認被告二人此部分涉有毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
（三）公訴意旨認為被告二人有此部分犯行，主要係以被告黃儀婷、林建忠於偵查時之陳述為據。惟訊據被告二人均堅詞否認有販賣愷他命之犯行，被告黃儀婷辯稱：伊為了自己吸食，才與林建忠、「小天」合資購買愷他命等語，被告林建忠則辯稱：伊為了自己吸食，才向被告黃儀婷購買1公斤的愷他命等語。經查：被告黃儀婷雖於偵查及原審固稱：有與「GIGI」之人約定每1公斤愷他命22萬5千元之價格，購入5公斤愷他命後，其中伊與被告林建忠各購買1公斤，「小天」購買3公斤等語，係指被告二人分別購買毒品，與被告林建忠於原審及本院稱：是向被告黃儀婷購買1公斤的愷他命等語，即有不符，能否遽採，非無疑問，何況，就公訴人所指與被告二人與「小天」係共同牟利而販入乙情，被告二人均否認之，均辯稱是為了自己吸食才購買等語。是依被告二人的供述，不僅無法證明有公訴意旨所指意圖營利而販入之事。況且毒品取得之途徑甚多，或為製造、或為輸入、或為無償受贈或與他人共同持有等等，原非可為「販入」之單一推論，是自難僅因被告二人供述是與「小天」集資合買，即遽認有販賣牟利的意圖。再者，就被告二人此部分所述合資購愷他命云云，既有如前述悖於事理難以憑信之處，而如前所述，本件以受「小天」所託南下運輸毒品北上，較為合理可信。是公訴意旨此部分所指意圖營利而販入愷他命的事實，既屬不能證明，按上所述，本應諭知無罪。惟依公訴意旨認此部分與前揭有罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國100年3月25日
刑事第二十一庭審判長法官周政達
法官楊力進法官趙文卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳樂觀中華民國100年3月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表┌──────────────────────────┐│本件共同運輸第三級毒品罪應沒收之物│├──┬────────┬────────┬─────┤│編號│名稱│數量│備註│├──┼────────┼────────┼─────┤│一│愷他命（含包裝袋│5包│送驗時係與│││，即北區巡防局扣││編號八、九│││押物品目錄表編號││之愷他命一│││A1、A2、A3、A4││併送驗秤重│││、A5）││故已無法區│││││分，驗前含│││││包裝共計│││││5057.94公│││││克，淨重│││││4997.87公│││││克，取樣│││││13.8754公│││││克鑑析用罄│││││，餘重4983│││││.9946公克│││││，均檢出愷│││││他命成分，│││││純度為81％│││││，純質淨重│││││4048.2747│││││公克│├──┼────────┼────────┼─────┤│二│裝毒品紙袋（即同│1個││││上扣押物品目錄表│││││編號A8）│││├──┼────────┼────────┼─────┤│三│裝毒品之行李箱（│1個││││即同上扣押物品目│││││錄表編號A9）│││├──┼────────┼────────┼─────┤│四│搭配門號00000000│1支│手機序號為│││41之行動電話（不││0000000000│││含SIM卡，即同上││75199│││扣押物品目錄表編│││││號A11）│││├──┼────────┼────────┼─────┤│五│搭配門號00000000│1支│手機序號為│││30之行動電話（不││0000000000│││含SIM卡，即同上││82715│││扣押物品目錄表編│││││號A12）│││├──┼────────┼────────┼─────┤│六│搭配門號00000000│1支│手機序號為│││94之行動電話（不││0000000000│││含SIM卡，即同上││97838│││扣押物品目錄表編│││││號A13）│││├──┼────────┼────────┼─────┤│七│搭配門號00000000│1支│手機序號為│││74之行動電話（不││0000000000│││含SIM卡，即同上││92550│││扣押物品目錄表編│││││號B1）│││├──┴────────┴────────┴─────┤│不予沒收之物│├──┬────────┬────────┬─────┤│八│愷他命（即同上扣│1包││││押物品目錄表編號│││││A6）│││├──┼────────┼────────┼─────┤│九│愷他命（即同上扣│1瓶││││押物品目錄表編號│││││A7）│││├──┼────────┼────────┼─────┤│十│阿羅哈客運公司購│2張││││票證明（即同上扣│││││押物品目錄表編號│││││A10）│││├──┼────────┼────────┼─────┤│十一│小零錢包（即同上│1個││││扣押物品目錄表編│││││號A16）│││├──┼────────┼────────┼─────┤│十二│香菸鐵盒（即同上│1個││││扣押物品目錄表編│││││號A15）│││├──┼────────┼────────┼─────┤│十三│筆記本（即同上扣│1本││││押物品目錄表編號│││││A14）│││├──┼────────┼────────┼─────┤│十四│現金新臺幣2萬1千│││││元（即同上扣押物│││││品目錄表編號A17│││││）│││└──┴────────┴────────┴─────┘