裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第239號刑事判決
裁判日期：民國103年04月01日
裁判案由：水土保持法
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第239號上訴人即被告 戴健男 上列上訴人因違反水土保持法等案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第48號，中華民國102年8月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第24138號、101年度偵字第9538號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、戴健男前於民國93年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣基隆地方法院以93年度訴字第827號判決判處有期徒刑二年八月，併科罰金新臺幣一萬元，復經本院以94年度上訴字第535號判決撤銷原判決，判處有期徒刑二年八月，併科罰金一萬元，嗣經最高法院以94年度台上字第4201號判決駁回上訴確定；於95年間，因妨害兵役治罪條例案件，經臺灣桃園地方法院以95年度桃簡字第3263號判決判處有期徒刑三月確定，嗣經臺灣桃園地方法院以97年度聲減字第238號裁定減為有期徒刑一月十五日，前揭各罪接續入監執行，於98年1月15日因縮短刑期假釋出監付保護管束，迄至98年5月23日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑，視為已執行論（構成累犯）。詎知戴健男猶不知警惕，竟為下列行為：㈠戴健男係坐落於桃園縣○○鄉○○○段陳厝坑小段(下稱A地段)327-2、335-2地號土地之所有權人，該土地依行政院98年8月4日農授水保字第0000000000號公告之山坡地範圍界址圖冊定義為「山坡地」，戴健男於100年7月20日將上開土地出租予 陳錦華 （原審判處有期徒刑七月確定）使用，兩人均為水土保持義務人，亦均明知上開土地係山坡地保育利用條例及水土保持法所稱山坡地，如欲於山坡地內開挖整地、堆積土石，應事先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，方可為之，竟基於共同之犯意聯絡，未事先擬具水土保持計畫書送請桃園縣政府核定，即於同年月27日在上開土地內傾倒營建廢棄土石(磚塊、混凝土)，面積約225平方公尺，高度約6公尺，推估土石方量約1350立方公尺，復進行開挖整地，因未施作水土保持設施，堆置之土石覆蓋原本之地表植生，已破壞地表及水源涵養功能，致生水土流失，嗣於同日下午1時30分許，為桃園縣政府水務局會同桃園縣政府警察局龜山分局大坑派出所警員至現場勘查查獲，並當場扣得挖土機1台(廠牌：KOMATSU、型號：PC-120-5、鑒別號：35809號)。㈡詎戴健男被查獲後猶不知警惕，自101年2月起至101年3月19日為警查獲止，仍未擬具水土保持計畫書送請桃園縣政府核定，在上開土地及 戴梧桐 所有坐落於A地段第337地號之土地上，進行開挖整地，因現場堆置土石後高差大於6公尺，且無任何排水及沉砂洩洪等水土保持措施，致使土石直接流失至基地外，致生水土流失，嗣於同年3月19日上午10時30分許，為桃園縣政府水務局會同桃園縣政府警察局龜山分局大坑派出所警員查獲。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官及被告於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。
二、本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官及被告對證據能力均不爭執，具有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告戴健男雖矢口否認有違反水土保持法等之犯行，並辯稱：⑴就100年7月27日之行為，係陳錦華單獨行為，伊僅係土地之出租人，陳錦華整地及傾倒廢土之事，伊不知情，伊非共犯，且未造成土壤流失之實害。⑵就101年2月至3月間之行為，亦未造成土壤流失之實害。⑶若被告該二行為皆構成犯罪，二行為應以接續犯一罪論。⑷原審量刑過重云云。然查：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於原審審理時供認不諱（見原審卷第51頁、第57頁反面）。
㈡犯罪事實一之㈠部分核與證人即同案被告陳錦華於警詢時之
證稱：「（你於桃園縣○○鄉○○○段陳厝坑小段0000-000
0、0000-0000、0000-0000地號土地之整地工程，有無經合法申請之許可證明？）這部分我並沒有向縣政府申請，所以無許可證明」、「（該桃園縣○○鄉○○○段陳厝坑小段0000-0000、0000-0000、0000-0000地號地目為何？地主為何人？有無徵求地主同意整地、堆棄土方？）地目：田，地主： 戴阿順 （已於100年5月4日死亡），我是向地主的兒子戴健男口頭約定租用來整地並搭建農舍，戴健男也知悉我租用該地來堆棄土方及整地」、「（你於上述地點從事違法傾倒廢棄土方、整地行為已有多久時間？）於100年7月6日12時許開始整地並於本日〈27日〉開始傾倒廢土及整地」等語相符（見24138號偵卷第13至14頁），並經證人即桃園縣政府水務局人員 盧金生 於偵查中證稱：「（100年10月17日○○○鄉○○○段○○○○段000000000000000地號土地會勘？）是」、「（被告陳稱開挖土地是陳坑小段475地號土地而非陳厝坑小段327、335-2、335-4地號土地？）應該不會有太大的誤差，但是我回去再比對航照圖」、「（是否已經查證被告開挖的一號地號？）當初衛星定位的位置應該是Ｘ：283154、Ｙ：0000000，開挖的地號應該是327、335-2、335-4沒有錯，但是要實際精確的話還是要地政事務所的丈量」等語屬實（見24138號偵卷第104、107頁）。另依行政院農業委員會85年2月1日85農林字第0000000Ａ函釋示：「在水土保持法中言，例如有同法施行細則第35條第1項第1款至第7款情形之一者時，即可稱為『水土流失』。而水土保持法施行細則第35條第1項第1款至第7款之情形規定如下：
「一、土砂或渣物淤塞河床或水道。二、破壞地表或地下水源涵養。三、水、土壤或其他環境受污染。四、土地發生崩塌或土石流失。五、損害田地、房舍、道路、橋樑安全。六、有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利設施。七、違反特定水土保持區管制事項，有直接影響水土保持功能或目的之虞。」查被告與陳錦華共同於100年7月27日未經申請核准，即擅自在A地段第327-2、第335-2地號土地堆置廢棄土石，開挖整地之行為，已造成傾倒之營建廢棄土石覆蓋原本地表植生，致原地形地貌改變，表土裸露，破壞地表排水系統及地表、地下水涵養，又堆置之廢棄土石面積約225平方公尺、高度約6公尺，推估堆積數量約為1350立方公尺，堆置面積甚大，坡度甚陡，堆積土石方之邊界已產生數條張力裂縫，如遇豪雨沖刷，土石便會崩塌等情，並經桃園縣政府水務局於100年7月27日、同年10月17日前往上開山坡地勘查明確，有100年7月27日桃園縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄、100年10月17日桃園縣政府水務局水土保持科會勘紀錄暨桃園縣○○○段○○○○段000000000000000000000地號土地鳥瞰圖、Google2D地圖在卷可憑（見24138號偵卷第37至38、109至117頁）。復有93年12月2日桃園縣桃園地政事務所第327-2、335-2、335-4、337地號土地所有權狀影本、100年8月22日桃園縣桃園地政事務所第335-2、327-2地號土地所有權狀影本及採證照片22張在卷可佐（見24138號卷第44至46、50至60頁）。是被告與陳錦華共同未事先擬具水土保持計畫書送請桃園縣政府核定，即於100年10月27日在上開土地內傾倒營建廢棄土石，復進行開挖整地，因未施作水土保持設施，堆置之土石覆蓋原本之地表植生，顯然已破壞地表及水源涵養功能，致生水土流失之情形無疑。㈢犯罪事實一之㈡部分，並經被害人即上開337地號地主戴梧
桐於警詢時證稱：「（警方於101年3月19日上午10時30分，在桃園縣龜山鄉○○○○○○段0000000000000號，會同桃園縣政府水土保持科人員到現場會勘，並製作桃園縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄表，你當時是否在場？）我當時沒有在場」、「（該桃園縣龜山鄉○○○○○○段0000000000000號之地主為何人？你有無土地所有權狀或地籍圖說明？地號、地目和面積為何？）327-2、335之土地為侄子戴健男所有，337為我所有，我有土地權狀，地目為溜地，面積466平方公尺」、「（你於何時開始在上述土地開挖、整地、傾倒堆積土石方及營建廢棄土方、磚、混凝土塊，你做何用途？）我並沒有開挖整地，是我侄子戴健男在整地，因為土地相鄰，有一些土石占用到我的土地」等語明確（見9538號偵卷第15至16頁）。查被告自101年2月起至101年3月19日止，仍未擬具水土保持計畫書送請桃園縣政府核定，在上開土地及戴梧桐所有坐落於A地段第337地號之土地上，進行開挖整地，因現場堆置土石後高差大於6公尺，且無任何排水及沉砂洩洪等水土保持措施，致使土石直接流失至基地外，致生水土流失等情，並經桃園縣政府水務局於101年3月19日101年6月20日前往現場勘查明確，有桃園縣政府水務局桃水保字第0000000000號函覆暨桃園縣龜山鄉山坡地範圍地段接合圖、93年12月2日桃園縣桃園地政事務所第327-2、335-2、335-4、337地號土地所有權狀影本、100年8月22日桃園縣桃園地政事務所第335-2、327-2地號土地所有權狀影本及採證照片22張在卷可據（見24138號偵卷第44至46、50至60頁，9538號偵卷第19至21頁，原審訴字第34至36頁），是被告未事先擬具水土保持計畫書送請桃園縣政府核定，即在上開自己及戴梧桐所有土地上進行開挖整地，因現場堆置土石後高差大於6公尺，且無任何排水及沉砂洩洪等水土保持措施，致使土石直接流失至基地外，顯然已破壞地表及水源涵養功能，致生水土流失之情形甚明。
㈣綜上所述，被告在本院之辯解，應屬卸責飾詞，殊無可採。
其於原審審理時之自白，核與事實相符，其犯行堪以認定。
二、論罪之說明：㈠按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布，同年5月1日施
行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第三條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定公布水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入該法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在一百公尺以上，或標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律規定。」雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定。」復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律，例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院97年度台上字第2635號判決意旨參照）。是水土保持法應屬山坡地保育利用條例有關水土保持部分之特別法。而山坡地保育利用條例及水土保持法就有關未經他人同意占用他人山坡地部分，則均為刑法第320條第2項竊佔罪之特別法。亦即，行為人所為，倘合於上揭三法律之犯罪構成要件，則應依法規競合，特別法優於普通法之法理，優先適用水土保持法之規定。
㈡次按公、私有土地之經營或使用，依法應實施水土保持處理
與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為水土保持義務人，水土保持法第4條定有明文。被告為A地段327-2、335-2地號之土地所有權人，陳錦華承租上開土地為使用人，被告為水土保持義務人，被告知悉並同意陳錦華承租上開土地作為堆置營建廢棄物及開挖整地之用，依法應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，水土保持法第8條第1項第5款、第12條第1項第4款亦有明文。又水土保持法第32條第1項規定「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施…」，其中未經同意擅自墾殖、占用部分，係對無使用權人所設處罰規定。查被告未依法擬具水土保持計畫報請核准，即於前揭土地違法傾倒營建廢棄土石、開挖整地，致生水土流失之結果。被告未徵得第三人戴梧桐之同意，即在上開土地及第三人戴梧桐所有之A地段第337號土地，擅自占用、開挖整地，致生水土流失之結果，且前揭使用行為渠亦未依法擬具水土保持計畫報請核准，致生水土流失結果。
㈢核被告所為，分別係犯水土保持法第33條第3項前段及水土
保持法第32條第1項前段之罪，公訴意旨漏未論列被告涉犯水土保持法第32條第1項前段之罪部分，容有未洽，惟此部分仍為起訴之範圍，本院自應併予審理。
㈣水土保持法第32條第1項前段及同法第33條第3項前段之法定
本刑，雖均相同，因前者尚有但書即「情節輕微，顯可憫恕，得減輕或免除其刑」之規定，故水土保持法第33條之處罰較重。被告於101年2月起至同年3月19日止在自己及戴梧桐之土地上整地行為，係以一行為同時觸犯水土保持法第32條第1項前段及同法第33條第3項前段之二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從情節較重之水土保持法第33條第3項前段之罪處斷。
㈤犯罪事實一之㈠部分之犯行，被告與陳錦華間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈥犯罪事實一之㈡部分之犯行，被告固先後多次未申請核准開
挖整地行為，雖係分別之數次行為，但被告多次行為舉動，於密接之時地內反覆實施，各行為間獨立性薄弱，依社會一般人之觀念尚難予以分別評價，於刑法評價上，自應視為數個舉動之接續施行，為接續犯，應論以包括之一罪。
㈦被告二次違反水土保持法第33條第3條前段之犯行間，因相
隔期間達半年以上，且被告自101年2月起至同年3月19日止另於第三人戴梧桐所有之土地上開挖整地，與前次行為間顯然欠缺時間、地點之密接關聯性，核與接續犯之要件未合。其犯意各別、行為互殊，應分論併罰。公訴意旨認以接續犯之一罪論之，容有誤會。
㈧被告有事實欄所述犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀
錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、沒收之說明：按水土保持法第32條第5項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。」惟犯同法第33條3項之罪者，並無相同之沒收規定，是相關沒收之規定，自應回歸適用刑法之規定，依刑法第38條第1項第2款、第3項之規定，以該物品屬於犯人所有者為限，始得沒收之。扣案廠牌KOMATSU、型號PC-120-5號之挖土機具1台，並非被告或陳錦華所有之物，業據其二人供明在卷（見原審訴字卷第50頁反面、55頁），因非被告或陳錦華所有之物，故不予宣告沒收。
四、上訴之判斷：本院綜合調查證據結果，認原審以被告犯水土保持法第33條第3項前段之違反未先擬具水土保持計畫規定致生水土流失二罪，已於原判決內詳述其理由及證據，並適用水土保持法第33條第3項前段、第32條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第55條、第51條第5款之規定，並審酌被告在未充分了解相關規定之情形下，竟擅自傾倒營建廢棄土，開挖整地，破壞水土保持功能及原有地形地貌，致生水土流失率予開挖整地，並致生水土流失之情形，並衡酌被告之素行，犯後坦承犯行，並與戴梧桐達成民事和解等一切情狀（見原判決第7頁第26行至第8頁第1行），判決：「戴健男共同犯水土保持法第三十三條第三項前段之違反未先擬具水土保持計畫規定致生水土流失罪，累犯，處有期徒刑柒月；又犯水土保持法第三十三條第三項前段之違反未先擬具水土保持計畫規定致生水土流失罪，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年。」核其認定事實、適用法律及量刑均為妥適。被告猶執前詞否認犯罪及以原審量刑過重提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國103年4月1日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官陳世宗法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝雪紅中華民國103年4月1日附錄本案論罪科刑法條全文：水土保持法第33條有下列情形之一者，處新台幣6萬元以上30萬元以下罰鍰：
一違反第8條第1項規定未依水土保持技術規範實施水土保
持之處理與維護，或違反第22條第1項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫
或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第1項第2款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金；因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。