裁判字號：臺灣高等法院95年抗字第1796號民事裁定
裁判日期：民國96年01月15日
裁判案由：返還擔保金
臺灣高等法院民事裁定95年度抗字第1796號抗告人台灣宜蘭監獄
村1號法定代理人甲○○抗告人因與相對人良固營造事業有限公司間返還擔保金事件，對於中華民國95年11月7日臺灣宜蘭地方法院95年度聲字第404號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理由
一、本件聲請及抗告意旨略以：伊前依本院86年度重上字第391號判決，於民國89年3月6日向台灣士林地方法院（下稱士林地院）提存所提存新台幣（下同）1,474,187元後，對相對人聲請強制執行，並參與分配。嗣相對人被查封之不動產因無人應買，該強制執行之聲請即視為撤回，該案亦未再實施強制執行程序。茲伊與相對人間之本案判決業已確定，無再為假執行之必要，且伊已向執行法院聲請撤回該強制執行，是本件應供擔保之原因已消滅，而伊據為假執行之本院前開判決，亦經最高法院廢棄發回，已無附麗，即等同提存擔保金卻未聲請強制執行，對相對人而言，實未構成損害，是伊自得聲請返還上開擔保金（按其前誤向士林地院聲請返還提存物，經該院以95年度聲字第1199號裁定移送台灣宜蘭地方法院）。惟原裁定遽以伊未提出「未受有損害」或「損害業經賠償」之證據，駁回伊之聲請，顯屬不當。爰請求廢棄原裁定，並准予返還士林地院提存所89年度存字第353號提存書提存之擔保金1,474,187元云云。
二、按應供擔保之原因消滅者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物，民事訴訟法第104條第1項第1款定有明文。前開規定，於其他依法令供訴訟上之擔保者準用之，並為同法第106條所明定。又原告依本案宣告附條件假執行之判決，供法院所定之擔保，係擔保被告因假執行所受之損害，故必待被告無損害發生，始得謂「應供擔保之原因消滅」（參照最高法院53年台抗字第279號判例意旨）。另同法第
395條第1項規定，假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄、或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力，茲本案判決，已經第三審法院廢棄發回更審，原第二審法院准予假執行之宣告，因無所附麗，於廢棄之範圍內失其效力，原第一審原告既不得再依已被廢棄之原判決聲請假執行，因而原第一審被告為免假執行而供擔保所提存之物，應認其應供擔保之原因已消滅（最高法院
74年度台抗字第254號判例參照）。準此，最高法院上開判例係指「因免假執行而供擔保」之原因已消滅，非謂「因假執行而供擔保」之原因亦同消滅，故因後者而供擔保者，尚不得援之為其供擔保原因消滅之立證。
三、本件抗告人與相對人間之債務不履行損害賠償事件，抗告人前對相對人及案外人 茂泰 營造股份有限公司、昌慶營造股份有限公司、嘉信營造有限公司、信美營造有限公司等公司（下稱茂泰等公司）起訴，請求其等連帶賠償67,134,191元本息。經原審法院以85年度重訴字第30號判決「被告（即相對人及茂泰等公司）應連帶給付原告（即抗告人）5,890,325元，及自86年8月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
.....本判決原告勝訴部分於原告以1,963,000元為被告供擔保後得假執行。但被告茂泰等公司於假執行程序實施前，以5,890,325元為原告供擔保後得免為假執行。....」。除相對人外，茂泰等公司均對於前開不利於己之部分，提起上訴，經本院以86年度重上字第391號判決：「原判決除確定部分外，關於命上訴人給付超過4,422,560元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。.....原判決所命被上訴人（即抗告人）得供擔保為假執行之金額變更為1,474,180元，上訴人（即茂泰等公司）得供擔保免為假執行之金額，應變更為4,422,560元」。抗告人乃依本院前開判決變更後之擔保金額供擔保（按抗告人實際供擔保金額為1,474,187元），並以士林地院89年度存字第353號提存事件提存在案後聲請假執行。然兩造均對前開不利於己之部分，提起第三審上訴，經最高法院以88年度台上字第1733號判決將本院上開判決廢棄發回，並指明茂泰等公司上訴二審時既非基於個人事由，上訴二審之效力應及另一被告即相對人。嗣經本院以88年度重上更㈠字第137號審理後，判決：「上訴駁回。.......」。相對人及茂泰等公司對前開判決不服，復提起第三審上訴，亦經最高法院以91年度台上字第778號判決將本院上開判決廢棄發回。經本院以91年度重上更㈡字第83號判決：「原判決關於命上訴人（即相對人及茂泰等公司）應連帶給付被上訴人（即抗告人）5,890,325元，及自86年8月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。.......」。嗣抗告人不服，再度提起第三審上訴，亦經最高法院以92年度台上字第1873號判決將本院上開判決廢棄發回。經本院92年度重上更㈢字第217號判決：
「原判決關於命上訴人（即相對人及茂泰等公司）連帶給付超過1,391,826元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（確定部份除外）之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人（即抗告人）在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。....」，並告確定等情，有抗告人提出之提存書、民事判決確定證明書等附於士林地院95年度聲字第1199號卷卷可證。復經原法院調取前開債務不履行損害賠償民事事件歷審卷宗，查核屬實。
四、查原法院認假執行宣告所供之擔保，係擔保債務人因假執行所受之損害，必待無損害發生或債權人本案勝訴確定，或就所生之損害已經賠償時，始得謂供擔保之原因消滅。而本件抗告人供擔保聲請假執行之金額為「4,422,560元」，最終勝訴判決確定之金額則為「1,391,826元」，係屬一部勝訴、一部敗訴之情形，核與「債權人本案勝訴確定」之要件不符。另抗告人亦未提出其他證據證明「債務人於全部假執行程序中均未受有損害」或「所受損害業經賠償」，僅以本案業已判決確定，並已撤回假執行之聲請為由，主張本件假執行供擔保之原因業已消滅，請求裁定返還擔保金，核與同法第104條第1款之要件不合，乃裁定駁回其聲請，經核於法尚無違誤。至抗告人辯稱：其據為假執行之本院判決，業經最高法院廢棄發回，已無附麗，對相對人而言，實無構成損害云云。惟查，本案判決已經第三審法院廢棄發回更審，原第二審法院准予假執行之宣告，因無所附麗，於廢棄之範圍內失其效力後，原第一審原告既不得再依已被廢棄之原判決聲請假執行，因而原第一審被告「為免假執行而供擔保」所提存之物，應認其應供擔保之原因已消滅，非謂「因假執行而供擔保」之原因亦同消滅，是抗告人辯言，要屬有誤。揆諸前揭說明，原裁定駁回抗告人之聲請，洵屬有據。其執上開意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，爰裁定如主文。
中華民國96年1月15日
民事第十六庭
審判長法官沈方維
法官張競文法官王淇梓正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元中華民國96年1月16日
書記官吳碧玲