裁判字號：臺灣臺中地方法院104年訴字第339號民事判決
裁判日期：民國104年11月11日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決104年度訴字第339號原告 謝有春
謝 蔡素蓮 共同訴訟代理人 蔡定生 律師被告 張鴻儀 訴訟代理人 許盟志 律師複代理人 張繼圃 上列當事人間損害賠償事件，本院於民國104年10月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告謝有春新臺幣陸萬捌仟元，及自民國九十三年八月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告 謝蔡素蓮 新臺幣陸萬伍仟陸佰陸拾陸元，及自民國九十三年三月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告謝有春、謝蔡素蓮新臺幣陸拾壹萬陸仟肆佰肆拾元，及民國一○四年二月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣陸萬捌仟元為原告謝有春預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項得假執行；但被告如以新臺幣陸萬伍仟陸佰陸拾陸元為原告謝蔡素蓮預供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項於原告謝有春、謝蔡素蓮以新臺幣貳拾萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣陸拾壹萬陸仟肆佰肆拾元為原告謝有春、謝蔡素蓮預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件原告起訴聲明第一項原為：「被告應給付原告新臺幣（下同）1,397,026元，及其中65,666元自民國93年3月19日起、其中68,000元自民國93年8月21日起、其中1,263,360元自起訴狀繕本送達翌日起均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」嗣於本院104年4月13日言詞辯論期日，就該項聲明更正分項為：「㈠、被告應給付原告謝有春68,000元，及自93年8月21日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡、被告應給付原告謝蔡素蓮65,666元，及自93年3月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢、被告應給付原告等1,263,360元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」核屬就各項請求為更明確之事實上陳述之更正，並未變更訴訟標的，自非屬訴之變更，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，原告得將原訴變更或追加他訴。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文。原告就上開104年4月3日更正後第㈢項聲明於104年10月7日言詞辯論期日以本件損害賠償之請求若成立，同意以被告所陳報出售分割後土地即臺中市○里鄉○○段○○○○○○○號土地之買賣價金每坪19,000元為計算損害賠償之基準，而變更該項聲明為：「被告應給付原告等616,440元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」核係基於同一基礎事實，減縮應受判決事項（即請求損害賠償金額）之聲明，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，並經被告當庭表示無意見（見本院卷第13
8頁背面），揆之首揭說明，自應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告二人起訴主張：
一、緣於89年改制前臺中縣政府辦○○里鄉○○○○道立體交叉道路工程用地徵收案，就兩造共○○里鄉○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）為部分土地之徵收，即分割出103-3及103-4地號土地予以徵收，面積分別為13平方公尺及248平方公尺，合計為261平方公尺，其中原告謝有春、謝蔡素蓮二共有人之應有部分各為4分之1，折合面積130.5平方公尺，換算約39.48坪，徵收補償費共計133,666元，原告謝蔡素蓮部分為65,666元、原告謝有春部分為68,000元。徵收期間被告與原告二人約定：原告二人依其應有部分領取徵收補償金後，全數交付被告，俟系爭土地分割後，以被告分割所得之土地，補償原告二人因徵收所減少土地之相等面積。兩造約定之原意，乃被告以其嗣後分割所得土地之一部分預先出賣予原告二人。
二、原告二人已依約將徵收補償金65,666元（原告謝蔡素蓮部分）、68,000元（原告謝有春部分），分別於93年3月19日、同年8月21日交付予被告。被告就此分別於93年3月19日簽立切結書及於93年3月21日簽立收據予原告二人。
三、嗣系爭土地經法院判決分割確定（本院99年12月24日97年度訴字第3131號判決、臺灣高等法院臺中分院102年3月26日
100年度上字第112號判決），被告與訴外人即其配偶 楊佩樺 分○○里鄉○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭被告分得土地），並保持共有。其後被告於102年11月23日將系爭被告分得土地之應有部分（30302分之16360）出賣與訴外人 林榮華 ，並於103年1月16日完成移轉登記。則被告之履約已屬不能，此二重買賣係可歸責於被告之事由致給付不能，原告爰依民法第256條規定，以本起訴狀之送達為解除契約之意思表示，及依民法第259條規定請求返還受領物及利息，並依民法第260條規定向被告請求損害賠償。
四、按兩造就系爭土地經部分徵收之面積為130.52平方公尺，合約39.48坪，以（補償費）133,666元成交，則原告二人所受損害為已給付之價金（補償費）133,666元。嗣後地價上漲，所增加部分為原告所得之預期利益。兩造於93年預先買賣之土地價格，經換算每坪為3,386元，而被告所陳報其嗣後將系爭被告分得土地之應有部分出賣予訴外人林榮華之買賣價金為每坪19,000元，此與原告起訴狀所陳報內政部不動產實價登錄所載：圳寮段91-120地號，交易年月102/11，單價每坪1.9萬元者相符。是系爭土地先後有15,614元之價差，依民法第216條規定，原告可得之預期利益為616,440元（計算式：15614×39.48＝616440）。
五、聲明：㈠被告應給付原告謝有春68,000元，及自民國93年8月21日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡被告應給付原告謝蔡素蓮65,666元，及自民國93年3月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢被告應給付原告等616,440元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈣原告願供擔保，請准宣告假執行。
六、對被告答辯之陳述：㈠被告於○里鄉○○○○道立體交叉道路工程用地徵收案時，
收受原告謝有春、謝蔡素蓮及訴外人 謝振漢 、魏 詹定粉 之補償費，允諾日後共有土地分割時，由被告以相等土地面積補償因徵收所減少之土地，此經被告於本院另案97年度訴字3131號分割共有物事件之審理時自承：「其他共有人之前領取得補償費已經交給我了。」等語，而被告於本件審理時亦自承：「…並約定日後如果有土地分割時，他們各共有人因為徵收所損失的應有部分面積要以我的應有部分面積補償給他們」等語，是被告與原告謝蔡素蓮、謝有春、訴外人謝振漢、 魏詹定粉 間存有與「切結書」內容相同之約定，此為被告所自認之事實。又另案97年度訴字3131號分割共有物事件民事判決第8、9頁亦載明審認：「原告（即本件之訴外人謝振漢）雖稱被告張鴻儀曾於○里鄉○○○○道交叉道路工程用地徵收案內，由原告、被告魏詹定粉、謝蔡素蓮、謝有春出面領取補償費，並交付予被告張鴻儀，被告張鴻儀則允諾於日後共有土地分割時，由被告張鴻儀以相等土地面積補償渠等減少之持分土地面積，請於本件分割一併調整；以及被告謝有春、謝蔡素蓮主張本件之補償金額過高，因家族分產時，被告 謝陳美 、被告 謝仁程 、被告 謝仁介 已經有多得財產了，所以不應再為補償云云。然此均為共有人間之債權關係，尚難於本件分割共有物事件加以審酌」等語，故被告辯稱於系爭共有土地判決分割時，其業已履約云云，顯無理由。㈡「按不能之給付，指債務人應為之給付，不能依債務本旨實
現之謂」、「出賣人為二重買賣，並已將該物之所有權移轉於後之買受人者，移轉該物所有權於原買受人之義務即屬不能給付」（最高法院86年度台上字第924判決，30年上字第1253號判例參照）。本件兩造約定被告應以其分割所得土地補償原告二人因徵收所減少之土地相等面積；然兩造共有之系爭土地，經臺灣高等法院臺中分院102年3月26日判決分割後，被告竟將其分割所○○里鄉○○段○○○○○○○號土地應有部分於102年11月23日出賣與訴外人林榮華，並於103年
1月16日完成移轉登記，被告已不能依約定之債務本旨履約甚明。又臺灣高等法院臺中分院102年3月26日判決分割中編號P1部分，面積487平方公尺，由共有人按應有部分保持共有，其係4公尺道路用地，分割登記為同段103-5地號，被告於該地號僅有持分151510分之16360，即52.586平方公尺，已成道路用地，且限制登記未辦妥所有權移轉登記予請求權人（林榮華）不得移轉予他人，是被告顯已不能依約定之債務本旨履約。被告自主處分其所有權移轉他人，而不履行與原告在先之約定，以致給付不能，自應依民法第220條規定，債務人就其故意之行為應負責任，本件給付不能自應歸責被告。
㈢「債權人於有民法第226之情形時，得解除契約，為同法第
256條所明定，依本條規定之意旨，被上訴人自無庸為定期催告即得解除契約。其請求上訴人償還當時受領之價金及其他法定遲延利息，難謂不當。」（最高法院67年台上字第3701號判參照）。本件因可歸責於被告之事由，致給付不能，原告自得依法解除兩造之約定，請求被告償還當時受領之補償費及法定遲延利息。
㈣「按民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請
求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他原因已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言。」（96年度台上第2028號判決參照）。本件係因可歸責於被告事由致給付不能，自係屬民法第226條損害賠償請求權。㈤兩造所簽「共有土地分割協議書」因共有人未到齊而無效，
此亦為被告自認而不爭執（見104年4月13日言詞辯論筆錄第2頁），則於他案無效之約定，於本件當然不受拘束。
貳、被告之答辯：
一、被告是系爭土地之共有人，土地徵收時，只徵收被告居住房屋所使用部分之土地，但因為土地是共有，實際上是每個共有人之應有部分都有被依比例徵收，所以當時才約定由謝蔡素蓮去出面領取所有共有人應得之補償費，再全部給被告，並約定日後如果系爭共有土地分割時，他們各共有人因為徵收所損失之應有部分之土地面積，要以被告應有部分所分得之土地面積補償給他們。兩造嗣後即著手辦理系爭土地之協議分割，由被告於履行上開切結書之約定，並於94年2月8日簽訂「共有土地分割協議書」，惟因未經全體共有人同意簽名，致共有物之協議分割無效。
二、按「因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。」民法第225條第1項訂有明文。系爭土地之共有人謝振漢於97年12月4日具狀向本院訴請裁判分割共有物，並經謝振漢分別於99年7月1日、同年11月22日具狀請求本院於分割共有物時，由被告分別以相等面積補償原告，惟經本院以：「共有人間如有關於應有部分補償或移轉之協議，應事先辦妥移轉登記，逾期本院無法審酌」為由，而未依此辦理，並於該案判決第9頁載明此為共有人間之債權關係，尚難於分割共有物事件加以審酌等語。此外，被告在上開共有物分割事件上訴臺灣高等法院臺中高分院後，於100年11月16日行準備程序時，已明確表示系爭土地之應有部分預計要出售予訴外人林榮華，且亦經簽約等語，是被告自始至終從未拒絕履行上開切結書之協議。足證造成給付不能之事由實係不可歸責於被告，依前揭民法規定，被告自應免除給付之義務，惟被告願返還當初受領之補償金65,666、68,000元。至於原告主張兩造依上開切結書約定之真意，係被告以其嗣後分割所得土地中一部分預先出賣予原告云云，純係原告之想像，與事實不符，被告否認。
三、在上開另案系爭土地之分割共有物事件中，該案原告謝振漢於99年11月22日準備書狀即載有：「被告張鴻儀曾於后里圳寮平交道立體交叉道路工程用地徵收案內，由魏詹定粉、謝蔡素蓮、謝振漢、謝有春出面領取補償費並交付予張鴻儀，張鴻儀則允諾於日後共有土地分割時，由張鴻儀以相等土地面積，補償渠等所減少之應有部分土地面積。此被告張鴻儀於99年7月1日，當庭證實，確認無誤在案，懇請鈞院參酌
99年7月1日民事準備書狀並於本共有土地分割案一併調整」等語，而被告就系爭土地於分割前之應有部分面積應有3,
001.4平方公尺，惟經法院判決原物分割後，被告僅取得2,
904平方公尺土地，顯見被告業於分割共有物事件中履行前開補償之約定，原告以被告未履行上開約定而主張解除契約，顯然與事實不符而無理由。
四、系爭土地業經法院判決分割，被告除取得系爭分得土地之應有部分外，並同時取得同段103-5地號土地之應有部分151510分之16360，被告配偶楊佩樺則取得同地號土地之應有部分151510分之13942，此有土地登記謄本可稽；且103-5地號土地已經將限制登記取消，而之所以有限制登記，乃為擔保被告履行移轉登記系爭分得土地之應有部分予訴外人林榮華，故原告主張被告給付不能，顯與事實不符。
五、不動產之價格因各種主、客觀因素而有不同，諸如坐落地段、周圍環境、交通建設，是否有嫌惡設施…等，甚至所有權人之經濟狀況，非可一概而論。雖原告舉出坐落同段91-120地號土地，於102年9月之時價登錄，然非可一概而論認定系爭土地1坪36,000元；況並未見原告就其取得系爭土地後，依通常情形或已訂之計畫或有其他特別情事可待預期之利益有任何說明舉證，則原告請求所失利益顯然無據。
六、系爭土地於另案裁判分割時，經臺灣高等法院囑託鑑價，系爭土地每坪最高不過20,400元，最低底價為9,600元，且原告謝蔡素蓮取得編號K1其單價分別為每坪18,500元、16,300元、16,937元，平均僅為16,979元，另原告謝有春分得編號L1之土地，其單價分別為18,500、16,500、16,137元，平均亦僅為16,859元，原告主張每坪36,000元顯然過高，不足採信。此外，被告就系爭103-10地號土地雖以每坪19,000元出售訴外人林榮華，惟依臺灣高等法院臺中分院100年度上第
112號分割共有物民事判決，因被告取得之土地價值較原告二人取得土地高，被告尚須以金錢補償原告二人尚須扣除被告於分割共有物時已補償原告每坪3,000元。
七、另兩造連同系爭土地全體共有人前於94年2月19日簽立共有土地分割協議書，其第2條即約定：「分割後面積差額補償，超過十坪，每坪以3500元補貼予減少人」，故即便認定被告未履約，亦僅須以每坪3500元之補償即可。
八、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請宣告免假執行。
參、兩造經法院整理並簡化爭點，其結果如下：
一、兩造不爭執事項：㈠於89年改制前臺中縣政府辦○○里鄉○○○○道立體交叉道
路工程用地徵收案時，將兩造共有○○里鄉○○段00000地號土地部分徵收（即分割出103-3、103-4地號土地，分別徵收上開土地13平方公尺、248平方公尺），徵收期間，被告即與原告謝蔡素蓮協商約定，於原告謝蔡素蓮依共有應有部分領取徵收補償金後，全數交付被告，而被告○○里鄉○○段○○○○○○號土地分割後，以其分割所得土地補償原告謝蔡素蓮因徵收所減少之土地相等面積。原告謝有春、謝蔡素蓮於上開被徵收土地之共有應有部分應受補償面積合計130.52平方公尺，即約39.48坪，徵收補償費合計133,666元，原告謝蔡素蓮於93年3月19日受領65,666元、原告謝有春於93年8月21日受領68,000元，均已全數交付被告。被告就此分別於93年3月19日簽立切結書及於93年3月21日簽立收據予原告二人。
㈡嗣上○○里鄉○○段○○○○○○號土地經法院判決分割共有物
確定（本院97年度訴字第3131號於99年12月24日判決、臺灣高等法院臺中分院100年度上字第112號於102年3月26日判決），被告與訴外人楊佩樺分○○里鄉○○段○○○○○○○號土地，並保持共有。嗣被告於102年11月23日將其應有部分出賣與訴外人林榮華，並於103年1月16日完成移轉登記。
㈢上開分割共有物事件，本院97年度訴字第3131號判決內已說
明：「原告（本院按即本件訴外人謝振漢）雖稱被告張鴻儀曾於○里鄉○○○○道交叉道路工程用地徵收案內，由原告、被告魏詹定粉、謝蔡素蓮、謝有春出面領取補償費，並交付予被告張鴻儀，被告張鴻儀則允諾於日後共有土地分割時，由被告張鴻儀以相等土地面積補償渠等減少之應有部分土地面積，請於本件分割一併調整；以及被告謝有春、謝蔡素蓮主張本件之補償金額過高，因家族分產時，被告謝陳美、被告謝仁程、被告謝仁介已經有多得財產了，所以不應再為補償云云。然此均為共有人間之債權關係，尚難於本件分割共有物事件加以審酌，均附此敘明。」等語（見該案判決書第8至9頁，附於本件本院卷第63至64頁）。
㈣兩造間曾於94年2月18日簽訂如被證2之「共有土地分割協議書」（見本院卷第46頁）。
二、兩造爭執事項：㈠被告就其於93年3月19日簽立切結書之約定，即被告應於○
里鄉○○段○○○○○○號土地分割後，以其分割所得土地補償原告謝蔡素蓮因徵收所減少之土地相等面積所負之債務，是否已給付不能？歸責原因為何？原告謝蔡素蓮可否解除該約定（契約）？㈡被告除上開簽立切結書給原告謝蔡素蓮所約定之內容外，是
否另有口頭與原告謝有春有同樣之約定？該約定是否已給付不能？歸責原因為何？原告謝有春可否解除該約定（契約）？㈢原告二人如可行使上開契約解除權，則其二人依民法第260
規定可請求之具體損害賠償為何？計算基礎以何為依據？是否受兩造於94年2月18日所簽訂「共有土地分割協議書」第
2條「分割後面積差額補償」約定之拘束？
肆、本院之判斷：
一、查於89年改制前臺中縣政府辦○○里鄉○○○○道立體交叉道路工程用地徵收案時，將兩造共有○○里鄉○○段○○○○○○號土地（即系爭土地）部分徵收，即分割出103-3地號徵收土地13平方公尺、103-4地號徵收土地248平方公尺，合計為261平方公尺，其中原告謝有春、謝蔡素蓮二人之應有部分各為4分之1，合為4分之2，折合面積130.5平方公尺，換算約39.48坪，此部分之徵收補償費原告謝蔡素蓮依其應有部分比例領取65,666元、原告謝有春依其應有部分比例領取68,000元，合計133,666元。因該徵收部分土地，係系爭土地上被告居住房屋所使用之位置，但因系爭土地為共有，於未分割前，實際上各共有人應有部分之土地面積均依比例被徵收，故於徵收期間，被告即與包括原告二人在內之所有共有人協商約定，於其他共有人依其應有部分比例領取徵收補償費後，全數交付被告，而被告則俟日後系爭土地辦理分割後，以被告分割所得土地補償其他共有人因徵收所相對減少之相等土地面積。而原告謝蔡素蓮於93年3月19日受領徵收補償費65,666元、原告謝有春於93年8月21日受領徵收補償費68,000元，均已於同日全數交付被告。被告就此分別於93年3月19日簽立切結書予原告謝蔡素蓮，於93年3月21日簽立收據予原告謝有春。嗣上○○里鄉○○段00000地號土地經法院判決分割共有物確定（本院97年度訴字第3131號於99年12月24日判決、臺灣高等法院臺中分院100年度上字第112號於102年3月26日判決），被告與訴外人楊佩樺因此分○○里鄉○○段○○○○○○○號土地（即系爭被告分得土地），並保持共有。嗣被告於102年11月23日將系爭被告分得土地之應有部分出賣與訴外人林榮華，並於103年1月16日完成移轉登記等事實，為兩造所不爭執（雖被告初否認被告與原告謝有春間有為如被告與原告謝蔡素蓮於93年3月19日簽立切結書之相同內容約定，惟嗣於本院審理中已自認彼此間確有口頭為相同內容之約定，見本院卷第142頁答辯㈣狀載，及第138頁背面本院104年10月7日言詞辯論筆錄之陳述），並有原告所提出改制前臺中縣政府之公告徵收府函影本、被告與原告謝有春、原告謝蔡素蓮間所簽立切結書、收據影本、臺灣高等法院臺中分院100年度上字第112號判決確定證明書影本、土地登記謄本影本、地籍圖謄本等為證（見本院卷第5至19頁原證1至原證7），並經本院依職權調取本院97年度訴字第3131號及臺灣高等法院臺中分院100年度上字第112號分割共有物事件全卷核閱無訛，合先敘明。
二、被告與原告謝有春、謝蔡素蓮間存有系爭土地分割後被告應移轉部分土地面積予原告謝有春、謝蔡素蓮之債權債務雙務契約關係，原告謝有春、謝蔡素蓮已先為給付，被告則給付不能：
㈠被告於93年3月19日簽立交予原告謝蔡素蓮收執之切結書，
其內容記載：「玆由謝蔡素蓮出面領取，坐○○里鄉○○○○道立體交叉道路工程用地徵收案內○○里鄉○○段103-3、103-4地號等持分1/4之土地地價補償費，合計新臺幣陸萬伍仟陸佰陸拾陸元整，並將所領取之補償費全額交付立切結書人張鴻儀，至於謝蔡素蓮所減少之持分面積之損失，待日後所共有土地分割時，由立切結書人張鴻儀以謝蔡素蓮所減少之持分面積之相等土地面積，於分割同時補償予謝蔡素蓮，恐口說無憑，特此切結。」等語（見本院卷第7頁，原證7）。
㈡被告於本院自認：「我是103-1地號的土地共有人，徵收時
徵收的範圍有包括我所住的房子，但是因為土地是共有，徵收時只徵收我使用部分的土地，但是實際上是每個共有人的應有部分都有被依比例徵收，所以當時才約定由謝蔡素蓮去出面領取所有共有人應得的補償費，再全部給我，並約定日後如果共有土地分割時，他們各共有人因為徵收所損失的應有部分面積要以我的應有部分面積補償給他們。」等語（見本院卷第28頁背面，言詞辯論期日筆錄之陳述），亦自認被告與原告謝有春間有口頭上為如上開被告與原告謝蔡素蓮所簽立切結書內容相同之約定等語（見本院卷第142頁，答辯㈣狀載內容，及第138頁背面，本院104年10月7日言詞辯論期日筆錄之陳述）㈢按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。綜合觀察上開被告簽立交予原告謝蔡素蓮收執之切結書內容，及被告於本院審理中自認之內容，即足認當時被告與各共有人所為約定之真意，係因系爭土地被部分徵收之處，適為被告居住房屋所使用之特定區域，雙方約定由被告單獨承受徵收及受領徵收補償費，被告就其於系爭土地應有部分換算之土地面積因而相對減少，其他共有人就其等於系爭土地應有部分換算之土地面積則維持不變，惟因系爭土地尚未分割，仍屬共有土地，以致在徵收程序之外部關係上，各共有人仍應依其應有部分之比例共同承受徵收，而減少其等各自土地面積之持分，為此共有人間約定被告以外之共有人，因徵收名義所領取之徵收補償費應悉數交付被告，而於日後完成分割系爭土地，共有人各別單獨取得土地時，再由被告自分割所分得土地面積中，分別移轉因徵收致其他共有人各自減少土地面積持分之相等土地面積予其他共有人各自取得。由是，被告與其他共有人間因此約定，而存有土地面積移轉之債權債務雙務契約關係，其性質上類似於買賣契約關係。又原告謝蔡素蓮於93年3月19日受領徵收補償費65,666元，同日全數交付被告，原告謝有春於93年8月21日受領徵收補償費68,000元，同日全數交付被告，原告謝有春、謝蔡素蓮二人均履行其等對被告之給付義務，要堪認定。
㈣按不能之給付，指債務人應為之給付，不能依債務本旨實現
之謂；又物之出賣人固有使買受人取得該物所有權之義務，惟買賣契約成立後，出賣人為二重買賣，並已將該物之所有權移轉於後之買受人者，移轉該物所有權於原買受人之義務即屬不能給付，原買受人對於出賣人僅得請求賠償損害，不得請求為移轉該物所有權之行為（最高法院86年度台上字第
924判決意旨及30年上字第1253號判例意旨參照）。查：⒈被告與各共有人間就連同系爭土地在內之共有土地，固曾於
94年2月18日簽訂「共有土地分割協議書」（見本院卷第46頁被證2），惟因共有人未到齊，而無效，此為被告所自認（見本院卷第50頁背面104年4月13日言詞辯論筆錄之陳述）。
⒉嗣系爭土地經共有人即訴外人謝振漢訴請裁判分割，迭經本
院97年度訴字第3131號及臺灣高等法院臺中分院100年度上字第112號判決分割確定。雖於該案第一審訴訟程序中，該案原告謝振漢既向法院主張該案被告張鴻儀曾於○里鄉○○○○道交叉道路工程用地徵收案內，由該案原告、被告魏詹定粉、謝蔡素蓮、謝有春出面領取補償費，並交付予該案被告張鴻儀，該案被告張鴻儀則允諾於日後共有土地分割時，由該案被告張鴻儀以相等土地面積補償渠等減少之應有部分土地面積，請於本件分割一併調整等語；惟因上開被告與各共有人間之土地面積移轉約定，僅係共有人間之債權關係，而無法於該分割共有物事件中納入分割方案予以審酌，此經本院於97年度訴字第3131號判決書內說明甚詳（本院卷第63至64頁，該案判決書第8至9頁所載）。
⒊又於上開系爭土地之裁判分割訴訟繫屬中，被告於第一審訴
訟程序中之98年12月17日（第一審訴訟繫屬於97年12月10日，判決於99年12月24日）即將其原有系爭土地應有部分5分之1中之15150分之13942移轉登記予其妻楊佩樺，及同日設定抵押權予訴外人林榮華（見本院97年度訴字第3131號99年7月1日言詞辯論期日筆錄被告之陳述，影印附於本院卷第102至103頁），其後經法院判決分割結果，被告與訴外人楊佩樺分○○里鄉○○段○○○○○○○號土地，並保持共有，並於102年4月26日判決確定。惟被告於102年11月23日即將其對103-10地號土地之應有部分出賣與訴外人林榮華，並於103年1月16日完成移轉登記。顯見被告不僅迄未依約履行其對原告謝有春、謝蔡素蓮之給付義務，亦無意履行其給付義務，並為二重買賣及處分行為，其給付已屬不能甚明，且其給付不能係緣於被告之自主處分行為所致，明顯可歸責於被告。
⒋雖被告抗辯：系爭土地經法院判決分割，被告除取得系爭分
得土地之應有部分外，並同時取得同段103-5地號土地之應有部分151510分之16360，被告配偶楊佩樺則取得同地號土地之應有部分151510分之13942，其面積各487平方公尺，且系爭土地亦係被徵收為道路使用，故原告主張被告給付不能，顯與事實不符云云。惟查○○里鄉○○段○○○○○○號土地，即係上開臺灣高等法院臺中分院100年度上字第112號分割共有物事件判決主文第1項所諭知如分割圖編號P1部分之土地，其係規劃為4公尺寬之道路用地，面積共487平方公尺，由共有人按應有部分保持共有，此有該案判決之說明及其附圖之標記可考（見本院卷第91頁背面及第95頁）。而被告就該屬供道路用地之103-5地號土地應有部分僅151510分之16360，換算土地面積即52.586平方公尺（被告配偶楊佩樺並非兩造間土地面積移轉債權債務關係之契約當事人），此與被告所應移轉予原告謝有春、謝蔡素蓮之面積130.5平方公尺相去甚遠。而103-5地號土地既是規劃為共有之道路用地，若許被告將此部分應共同分擔之道路用地面積移轉予原告謝有春、謝蔡素蓮，無非係將被告身為共有人所應共同分擔道路用地之土地面積，強加轉嫁於原告謝有春、謝蔡素蓮分擔，被告將因此可實質減少道路用地面積之分擔，其有失公平甚明，與債務本質不合。又系爭土地原被徵收部分，固係後來供政府建設道路之用，但系爭土地被徵收部分原為被告居住房屋所在，並非道路用地，其價值與分割後規劃為共有之道路用地者，遠不能相比。且依兩造間前揭約定之真意，被告應將自系爭土地分割後所分得土地面積中，分別移轉因徵收致原告謝有春、謝蔡素蓮所減少土地面積持分之相等土地面積予原告謝有春、謝蔡素蓮，並非是要移轉保持共有之道路用地土予原告謝有春、謝蔡素蓮地，則被告欲將共有之道路用地面積移轉予原告謝有春、謝蔡素蓮，更明顯與原來約定移轉土地面積之債務本質不合，是被告所辯不足採。
三、原告因可歸責於被告之事由致被告給付不能，自得以解除契約，並請求回復原狀及損害賠償：
㈠按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請
求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。」、「債權人於有第226條之情形時，得解除其契約。」、「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」、「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」、「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」，分別為民法第226條、第256條，第259條第1款、第2款、第260條及第216條所明定。次按債權人於有民法第226條之情形時，毌庸為定期催告即得依同法第256條規定解除契約（最高法院67年台上字第3701號判例意旨參照）。民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他原因已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言（最高法院96年度台上字第2028號判決意旨參照）。另按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項、第203條亦有明文。
㈡本件兩造間土地面積移轉之債權債務雙務契約關係，係因可
歸責於被告之事由，致被告給付不能，已如前述，則原告本於民法第226條及256條規定，主張以本件起訴狀繕本送達被告為解除契約之意思表示，於法自無不合，並已生解除契約之效力。則兩造間之契約關係既經解除，原告主張依民法第259條、第260條規定，請求被告回復原狀及賠償損害，自屬有據。
㈢系爭土地被部分徵收，原告謝蔡素蓮於93年3月19日受領其
應有部分比例之徵收補償費65,666元，並於同日全數交付被告，原告謝有春則於93年8月21日受領其應有部分比例之徵收補償費68,000元，並於同日全數交付被告，則原告二人分別請求被告回復原狀，返還被告所受領上開補償費金錢，及附加自受領時起之法定遲延利息，均為有理由，應予准許。㈣再按「民法第226條第1項所規定債務人給付不能所負之損
害賠償責任，係採完全賠償之原則，且屬『履行利益』之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人所生之損害，其應回復者並非『原有狀態』，而係『應有狀態』，應將契約成立後所生之變動狀況考慮在內」、「依通常情形，或依已定之計畫、設備，或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條第1、2項定有明文。準此，如依外部客觀情事觀之，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，應可認為係所失之利益，不以確實可取得之利益為限」（最高法院96年度台上字第
485號、101年度台上字第1692號判決意旨參照）。又不動產之價格因各種主、客觀因素而有不同，諸如坐落地段、周圍環境、交通建設，是否有嫌惡設施…等，甚或所有權人之經濟狀況，固非可一概而論，但土地價格恆因社會經濟發展而發生自然漲價之增值，此為一般土地買賣交易依通常情形可得預期之利益。因而在原定給付為特定之標的物（如土地）時，為使債權人回復債務履行時之「應有狀態」，自應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內，則其價格自應以應為損害賠償給付之時為準，即以原告請求給付時，其原給付應有之價額為準。
⒈查系爭土地因部分徵收，在徵收程序之外部關係上，原告謝
有春原告、謝蔡素蓮依其應有部分之比例為被告共同承受徵收而減少其等各自實際持分之土地面積，合計130.52平方公尺，合約39.48坪，其徵收補償費133,666元，則換算每坪價值約3,386元。而被告係於102年11月23日將其分割自系爭土地所得103-10地號土地之應有部分出賣予與訴外人林榮華，並於103年1月16日完成移轉登記，並據被告陳報是以每坪19,000元之價格出賣（見本院卷第122頁被告與林榮華簽立之不動產買賣契約書），則可認系爭土地之價格於徵收後迄今確有增值情事，並以被告與訴外人林榮華成立上開買賣契約時之價格，為距本件原告起訴請求時點之最近且具體而客觀之價格，此亦與原告於起訴時所提出內政部不動產實價登錄資料：「圳寮段91-120地號，交易年月102/11，單價每坪1.9萬元」（見本院卷第18頁）之登載者相當。則有關系爭土地之增值利益自宜以此為準，以計算認定原告二人因被告給付不能所生損害賠償之所失利益。
⒉雖被告抗辯稱：含系爭土地在內之共有土地曾經全體共有人
於94年2月19日簽訂「共有土地分割協議書」，其第2條即約定「分割後面積差額補償，超過10坪，每坪以3,500元補貼補貼予減少人」，故即便認定本件被告未履約，亦僅須以每坪3,500元補償即可云云。惟查，該協議分割因共有人未到齊而無效，此為被告所自認（見本院卷第50頁背面104年
4月13日言詞辯論筆錄之陳述），已如前述；且其中第2條之補償條件約定，係以完成分割（即「分割後」）為前提條件，其前提條件既因無效而不存在，則該補償條件亦無所依附，其理至明。再者，該「共有土地分割協議書」係簽立於94年間，斯時之土地價格，並非原告請求給付時應有之價格，自不得據為計算原告二人所失利益之基準，原告主張該條款之約定於本件損害賠償之計算並無拘束力等語，非無理由，被告就此抗辯則無足採。
⒊被告復抗辯稱：被告就其分得之103-10地號土地雖以每坪19
,000元出售訴外人林榮華，惟依臺灣高等法院臺中分院100年度上第112號分割共有物民事判決，被告取得之土地較原告二人取得土地價值較高，因此被告尚須以金錢補償原告二人，而依臺灣高等法院臺中分院囑託華聲企業發展鑑定顧問有限公司（下稱華聲公司）所作單位分析，原告謝蔡素蓮取得編號K1其單價分別為每坪18,500元、16,300元、16,937元，平均僅為16,979元，另原告謝有春分得編號L1之土地，其單價分別為18,500、16,500、16,137元，平均亦僅為16,859元云云。惟查，被告於系爭土地之分割共有物事件中，之所以判決須以金錢補償原告二人，無非係因被告分得土地之價值較高所致，此與本件被告應賠償原告二人所失利益因究屬獨立二事，不因被告須於該案金錢補償共有物分割之價差，即得減免本件給付不能之損害賠償。且上開華聲公司之鑑定報告係於102年1月22日函覆臺灣高等法院臺中分院，其鑑價定時點，與被告於102年11月23日出賣103-10地號土地應有部分及於103年1月16日完成移轉登記予訴外人林榮華，已相隔1年，其間地價自有所上漲，乃事理之常，故華聲公司所鑑定之價格，既非原告請求給付時應有之價格，自不得據為計算原告二人所失利益之基準。是被告此抗辯亦無足採。
⒋職是，原告謝有春原告、謝蔡素蓮依其應有部分之比例為被
告共同承受徵收而減少其等各自持分之土地面積，合計130.52平方公尺，合約39.48坪，徵收補償費133,666元，換算每坪約3,386元，與被告出賣之買賣價格每坪19,000元，其間每坪即有15,614元差價，則原告二人因被告給付不能所生可得預期利益之損害，合計為616,440元（計算式：15614×39.48＝616440元）。是原告二人就此部分請求被告給付616,440元，自屬有據，為有理由，應予准許。又因原告二人此部分請求被告賠償損害，未定有給付期限，而本件起訴狀繕本係於104年2月10日送達於被告，有本院送達證書在卷足參（見本院卷第26頁送達證書），是原告二人請求被告應給付自起訴狀繕本送達被告之翌日即104年2月11日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息，亦有理由，應予准許。
四、綜上所述，原告謝有春、謝蔡素蓮主張被告就與原告二人間之土地面積移轉之債權債務契約關係，因可歸責於被告之事由，致被告給付不能，而依第226條、第256條，第259條第1款、第2款、第260條及第216條等規定，解除契約，並請求被告回復原狀及損害賠償，即請求被告給付如主文第
1項至第3項所示之金額及法定遲延利息，均為有理由，應予准許。
五、本判決主文第1項及第2項所命被告給付金額均未逾50萬元，本院應依職權宣告假執行；本判決主文第3項所命之給付，原告謝有春、謝蔡素蓮陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核尚無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。被告就上開
3項判決，均陳明願供擔保，聲請宣告免假執行，核無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。
六、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第389條第1項第5款、第390條第2項、第392條第2項，判決如
主文。中華民國104年11月11日
民事第一庭法官賴恭利正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年11月11日
書記官洪加芳