裁判字號：最高法院102年台上字第866號刑事判決
裁判日期：民國102年03月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第八六六號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告王登加選任辯護人邱揚勝律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０一年十二月十一日第二審判決（一０一年度上訴字第一００八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一００年度偵字第九四三、二八四四、五五九九、六一０五號，一００年度偵緝字第四五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號3至編號5及附表二編號2部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
甲、撤銷發回部分：
一、本件原判決以公訴意旨略以：王登加、 洪國慶 （另案經第一審判處罪刑確定）共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由王登加事先交付數量不詳之海洛因予洪國慶負責販售，洪國慶分別於原判決附表（下稱附表）一編號3至5所示時地及方法，販賣毒品海洛因予 曾淑津 、 鄞士為 、 黃國洲 ，因認王登加上開部分亦涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。然經審理結果，認不能證明王登加有此部分犯行，因而撤銷第一審所為科刑之判決，而諭知王登加無罪判決；又以王登加基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表二編號2所示之時、地無償轉讓第一級毒品海洛因予 張玟欽 一次之犯行明確，因而維持第一審關於此部分所為之科刑判決，駁回王登加此部分在第二審之上訴，固非無見。
二、惟按：㈠、證人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院仍應依證據法則以定其取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認全部均不可採。本件證人洪國慶於警詢及偵查中先後證稱：伊與王登加通話時所稱「蒜頭酥」是指海洛因；「原的」是指一塊比較純的海洛因，「半張」、「一張」是指新台幣（下同）五百元、一千元等語（見偵字第九四三號卷第二
八五、四一八頁）。王登加與洪國慶於民國九十九年十二月十四日下午二時二十七分許通話稱：「洪國慶： 叔仔 ，我剛才跟你說『半的』那個，我朋友有試你剛才給我『原的』那個，他覺得不理想就沒有了。王登加：喔。洪國慶：歹勢。王登加：他剛有拿我們在吃的那個嗎？洪國慶：是，『原的』。王登加：拿你家我拿給你的那個嗎？洪國慶：是的，他拿『一張』，覺得不是很理想就不要了。」；同年月十五日上午九時五十四分許之通話稱：「洪國慶：我大湖仔的朋友要『原的』三千。王登加：嗯。洪國慶：我跟他說你在那，看是否可以向你那個，我問看看你的意思。王登加：好呀。」；同年十二月十六日晚上七時四分許之通話稱：「洪國慶：喂，叔仔。王登加：『蒜頭酥』較沒夠，我拿三、四萬的『蒜頭酥』而已，我現在在鳳山交流道這，十幾分就到你那了，看要到哪裡等。洪國慶：是否可以麻煩一下？王登加：你說？洪國慶：我同學在我家了，他現在人在艱苦。王登加：我十幾分就到，我直接去你家還是怎樣？洪國慶：不用，到操場怎樣？為了你的安全。王登加：操場？好。」等語，有通訊監察譯文在卷可憑（見偵字第九四三號偵查卷第三五
九、三六四、三七七頁），洪國慶於九十九年十二月二十二日中午十二時許，為警盤查時扣得海洛因五包；於一００年一月六日下午四時四十五分許，為警持搜索票在其住處扣得海洛因三包，有扣押物品清單等在卷可憑（見警卷㈤第二十
六、二十七頁，警卷㈢第七至九頁），倘若無訛，王登加似確曾先後寄放毒品海洛因在洪國慶處，則上開通訊監察譯文是否仍不能為洪國慶於警詢及偵查中證稱：伊曾告知王登加伊有海洛因的藥腳（指買毒之人），王登加要伊賣看看，就將海洛因寄放在伊那裡，伊賣完後再將價金交給王登加，王登加交付海洛因給伊販售時，會同時另外提供海洛因給 伊施 用，附表五所示之海洛因八包均係王登加交給伊販售等語之佐證（見偵字第九四三號卷第二六六、二六七、二八六、二
八九、四一七至四二０頁）？即非無再研求之餘地，原判決以洪國慶就扣案毒品來源之供述前後不一，逕為王登加有利之認定，採證難謂於證據法則無違。㈡、施用毒品者供出其毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第十七條第一項定有明文，是施用毒品者所為毒品來源之證言，係有利於己之陳述，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱其先後供述始終一致，並無瑕疵，且與轉讓者並無冤仇，為防範其圖免刑責而為虛偽陳述，仍須有補強證據，以擔保其證言之憑信性，始得採為判斷之依據。所謂補強證據，固不以證明轉讓毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但仍須與轉讓毒品有相當之關聯性，而得確信所為指證為真實者，始足當之。施用毒品者之尿液檢出嗎啡陽性反應，僅能證明施用者有施用毒品之情事；行為人坦承與施用毒品者一同「在場」，與毒品來源之認定俱無任何必然關聯性，自難據為毒品來源之佐證。本件原判決認定王登加有附表二編號2所示轉讓第一級毒品予證人張玟欽施用，係以證人張玟欽之證稱：伊於九十九年四月七日下午與王登加一同前往屏東縣高樹鄉看木材，王登加有拿摻有海洛因之香菸給 伊施用 ，而其尿液經檢出嗎啡陽性反應，及王登加坦承：有與證人張玟欽一同去看木材等情，以為論斷，按之上開說明，採證難謂適法。檢察官及王登加執以指摘，非無理由，應認為原判決關於此部分有撤銷發回之原因。
乙、上訴駁回部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認王登加與洪國慶共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由王登加與附表一編號1、2所示 陳妙芳 、 傅元政 聯絡毒品交易事宜後，委由洪國慶於附表一編號
1、2所示之時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予陳妙芳、傅元政各一次；又基於轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命之犯意，於附表二編號1所示之時、地，同時無償轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命予張玟欽一次等犯行明確，因而維持第一審關於上開部分所為之科刑判決（販賣第二級毒品部分各處有期徒刑八年、七年六月，並各為相關從刑之宣告；轉讓第一級毒品部分各處有期徒刑一年六月），駁回王登加此部分在第二審之上訴。已詳敍調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、王登加上訴意旨略以：㈠、警方以不實事項告知證人洪國慶，致其誤以係因遭王登加報警而查獲，因而為王登加不利之指述，原判決僅以「洪國慶之警詢、偵訊筆錄實在」，未調查上開供述之取得是否合法，有調查職責未盡之違法。㈡、王登加不認識陳妙芳，亦不知通訊監察譯文中所記載之「片子」究為何物，況陳妙芳於第一審審理時亦證稱：伊不認識王登加，亦無向其購買甲基安非他命、電話中所稱之「叔阿」並非王登加；且依九十九年十二月十五日下午四時二十八分許之通訊監察譯文，及傅元政於第一審之證詞可知，王登加當時身上確無甲基安非他命，是洪國慶獨自販賣甲基安非他命予傅元政，原判決未予審酌，亦有調查職責未盡之違法。㈢、證人張玟欽於偵查及第一審就王登加如何轉讓第一級毒品之相關證述相互矛盾。又原判決既認王登加於九十九年四月六日並無交付海洛因予張玟欽，自難因張玟欽於九十九年四月八日之尿液檢驗呈現陽性反應，即推論王登加有附表二編號1轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，原審顯有調查職責未盡之違法。
三、惟按：㈠、證據之取捨及證據之證明力如何，均係事實審法院自由判斷之職權，如其自由判斷職權之行使，並無違背吾人日常生活之經驗及論理法則，又已敍述其何以為此判斷之理由者，自不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定王登加與洪國慶共同於九十九年十二月九日下午五時四十六分後之某時許、同年月十五日晚間七時四十分後之某時許，先後在附表一編號1、2所示地點販賣毒品予陳妙芳、傅元政，係依證人陳妙芳於偵查及第一審證稱：經由洪國慶與王登加通話聯絡購買甲基安非他命後，再自洪國慶處取得毒品，並交付價金（見偵字第四三七四號影印卷㈢第六頁、第一審卷㈡第三至第六頁）；證人傅元政於偵查及第一審證稱：係由其與王登加聯絡購買毒品後，王登加央請洪國慶至其住處交付毒品，收取價金等情（見他字第五三九號影印卷第一二五頁、偵字第四三七三號影印偵查卷㈦第一四三頁、第一審卷㈠第一六三至一六六頁），核與證人洪國慶於偵查及第一審審理時證述相符（見偵字第九四三號卷第二四二頁、第一審卷㈠第七十七頁背面、卷㈡第六頁背面、第九頁），並有通訊監察譯文可資佐證。其說明及審認俱與卷內證據資料相符，論斷亦無違背經驗及論理等證據法則，不容王登加任意指摘為違法。㈡、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。如所證明之事項已臻明瞭，均欠缺其調查之必要性。原判決於理由內已說明證人洪國慶於警詢時之陳述，與其於第一審之證述內容有所出入，而於偵查中已證稱：「（你的警詢筆錄陳述內容是否都實在？）實在。」「（警察是否對你強暴脅迫威脅利誘或不正詢問等非法取供？）沒有。」等語（見偵字第九四三號卷第二四一頁），未見警方有以不正方法對洪國慶取供；又以被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，係法定得為證據之證據，王登加並未釋明有何顯不可信之證據，復查無不法取供之情形等情（見原判決第三頁理由二及第八頁理由2，暨偵字第九四三號卷第二四一頁），原判決認定洪國慶之上述證詞有證據能力，經核於法並無不合，原審既認事證已經明確，而不再為無益之調查，要屬事實審法院調查證據職權之適法行使，與調查職責未盡有間。㈢、原判決於理由內已敍明：證人陳妙芳於警詢、偵查時證稱：伊認識王登加，並有以電話向王登加購買甲基安非他命，之後王登加委由洪國慶交付毒品等語（見偵字第四三七四號偵查影印卷㈢第六、三十二、三十三頁），其甫為警查獲時，就案情記憶較為深刻，於警詢及偵查中指述向王登加購買甲基安非他命一節，始終一致，參以證人陳妙芳於第一審證稱：「（你之前在警局、檢察官詢問你時有無對你強迫或是恐嚇？）沒有。」「（所以你在警局及偵查中之陳述是否均是出於你的自由意識而陳述？）是的。」等語（見第一審卷㈡第六頁），所證又與洪國慶於偵查中證述及通訊監察譯文之內容相符，是其於第一審證稱：未向王登加購買甲基安非他命等語，係事後迴護王登加之詞；而原判決係綜合：⑴王登加與傅元政當日下午六時三十五分許之通訊監察譯文記載：傅元政：喂，「 哥阿 」你下來了嗎？王登加：差不多了，你說「一半」嘛！傅元政：嗯。王登加：等一下我叫「 慶阿 」帶下去給你，他來找我的時候，順便帶下去給你。傅元政：「哥阿」我先拿「二千」給你，「五百」等一下再補給你，好不好？王登加：好，你說等一下，等一下要補喔！傅元政：我等一下會補。王登加：你之前的呢？傅元政：之前的我就是補給我那個朋友，我加減會拿給你啦，我事先跟你講一下，不要說你下來沒跟你講，我等一下再拿二千塊給你。王登加：沒講就不要拿給你就對了啦。傅元政：我知道，好。王登加：好啦；同日晚間七時二十三分及七時四十分許之通訊監察譯文分別記載：王登加：喂。傅元政：「哥阿」，他沒有過來呢！王登加：快到了，他經過民治橋時會打電話給我，我會叫你到樓下等他。傅元政：好。王登加：喂。洪國慶：叔仔，到民治橋了。王登加：好，我跟他說。傅元政：喂。王登加：他經過民治橋了，你門打開。傅元政：好。王登加：他過民治橋一下子就到了。傅元政：好。（見偵字第四三七四號影印卷㈦第一０一頁背面）；⑵證人傅元政於偵查中及第一審分別證稱：伊係打電話給王登加購買甲基安非他命後，由洪國慶交付等語（見他字第五三九號影印卷第一二五頁、偵字第四三七三號影印卷第一四三頁背面、第一審卷㈠第一六三至一六六頁），及證人洪國慶於第一審證述受王登加之託，代為交付毒品予傅元政之經過等證據資料（見第一審卷㈠第七十七頁背面、卷㈡第九頁），憑以認定傅元政係以電話與王登加聯絡購買毒品後，再委由洪國慶於九十九年十二月十五日晚間七時四十分許後某時，前往傅元政住處販賣第二級毒品甲基安非他命，則王登加在當日下午四時二十八分許有無持有毒品，與其是否委由洪國慶於當日晚間七時四十分許後某時交付毒品予傅元政之認定並無必然之關聯性，原審不再為無益之調查，於法並無不合。㈣、證人之陳述有部分前後不符，法院仍應依證據法則以定其取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認全部均不可採；尤以行為細節方面，難免因時間之經過或記憶關係，致其前後供述有所微疵；如其基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得採為判決之依據。原判決係綜合王登加於第一審供承：伊在張玟欽住處玩骰子時，有拿海洛因及甲基安非他命出來抽……；伊有看到張玟欽拿來抽（見第一審卷㈠第九十三頁背面、第九十四頁），及證人張玟欽於偵查中亦證稱：王登加於九十九年四月六日拿海洛因及甲基安非他命給伊施用等語（見偵字第三七四０號偵查卷第一０二、一０三頁），暨其於九十九年四月八日上午十時四十分許為警查獲後所採集之尿液，經鑑定結果呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷等證據資料（見偵字第三七四０號偵查卷第一五０頁），憑以論斷王登加有於附表二編號
1所示時地轉讓海洛因及甲基安非他命予證人張玟欽施用，並敍明：王登加所述證人張玟欽施用毒品之經過，與證人張玟欽證述施用經過情形雖略有不同，然王登加偶會到張玟欽家玩骰子，九十九年四月六日亦係前往張玟欽家玩骰子，期間王登加曾施用海洛因及甲基安非他命，亦請張玟欽施用毒品，而非專程送海洛因及甲基安非他命至張玟欽家供張玟欽施用等情，業據證人張玟欽於第一審證稱：當天王登加是來伊家賭博等語（見第一審卷㈠第一六０頁背面），是王登加應係前往張玟欽家賭博而施用上開毒品時，無償轉讓部分之海洛因及甲基安非他命給張玟欽施用，較合實情，證人張玟欽於偵查中所述王登加經過伊家時拿給伊海洛因及甲基安非他命，應非實情。其說明及審認俱與卷內證據資料相符，論斷亦無違背經驗及論理等證據法則，原審既認此部分轉讓毒品之事證已臻明確，而不再為其他無益之調查，要屬事實審法院調查證據職權之適法行使，不容王登加任意指摘為違法。經核王登加上訴意旨均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，徒憑己見，再為事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年三月七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官張惠立法官李嘉興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年三月十二日
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