裁判字號：最高法院110年台非字第73號刑事判決
裁判日期：民國110年01月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決110年度台非字第73號上訴人最高檢察署檢察總長被告 陳安和 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣彰化地方法院中華民國109年4月14日第一審確定判決（109年度訴緝字第17號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度毒偵字第942號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳安和施用第一級毒品，處有期徒刑壹年。又施用第二級毒品，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年貳月。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條訂有明文。又刑法第47條第1項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件，所謂執行完畢，如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行其原殘餘刑期，即不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢而論以累犯，最高法院97年度台非字第215號判決可供參照。另事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，屬法院認定事實與適用法律基礎之事項，客觀上即有調查之必要性，應依職權加以調查。倘被告並非累犯，因事實審法院未予調查明確，致誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款所規定：依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法律違誤，而顯然於判決有所影響。該項確定判決即屬判決違背法令，且不利於被告，得提起非常上訴，此有最高法院100年度第6次刑事庭會議決議可資參照。二、本件原判決以被告因施用毒品案件，經同法院以104年度審訴字第402號判決判處有期徒刑1年2月，提起上訴後，經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）以104年度上訴字第1406號判決上訴駁回確定；又因施用毒品案件，經同法院以104年度審訴字第469號判決判處有期徒刑1年5月，提起上訴後，經臺中高分院以104年度上訴字第1538號判決上訴駁回確定，嗣經同法院以106年度聲字第161號裁定定應執行有期徒刑2年2月確定（下稱前案），被告並於106年1月12日入監執行，指揮書執畢日期為108年3月11日；嗣被告於107年7月25日縮刑期滿假釋出監，所餘刑期付保護管束，其縮刑後假釋期滿日為108年2月11日。又按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3年者，不在此限，刑法第78條第1項定有明文。本案被告於上開假釋期間之108年1月31日，因施用海洛因、甲基安非他命犯行，經同法院以108年度訴字第569號判決判處有期徒刑1年1月、7月，應執行有期徒刑1年7月，於108年6月28日確定，雖可認定。然前揭被告於107年7月25日出監之假釋迄今均未經撤銷，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，是被告雖於假釋中故意更犯罪，但已逾撤銷假釋之法定期限（自108年6月28日確定迄今，已逾6月），不得再為撤銷。又被告於108年2月11日假釋保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，是被告於有期徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本案各罪，均符合累犯之要件，因而論處被告累犯，固非無見。惟查本件被告係於保護管束期間，即108年4月10日及108年4月12日7時15分採尿回溯4日內之某時，涉犯第1級、第2級吸食毒品案件，屬在假釋付保護管束期間內，因前案業經法務部核准撤銷假釋應執行殘餘刑期6月17日，刑期自109年2月23日起至109年9月8日止，有法務部108年10月17日法授矯教字第00000000000號函、法務部矯正署彰化監獄108年10月18日彰監教決字第00000000000號函及被告之前案紀錄表各1份在卷可佐。次查：被告之撤銷假釋，係因於前案假釋期間之108年1月31日施用海洛因、甲基安非他命犯行，經同法院以108年度訴字第569號判決判處有期徒刑1年1月、7月，應執行有期徒刑1年7月，且於108年6月28日確定。以法務部撤銷假釋日108年10月17日計，並未逾刑法第78條第1項規定之撤銷假釋期限，即不能以被告於108年2月11日假釋保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。
故本件依前述最高法院判決意旨，即不能認前案已執行完畢而論以累犯。詎原審不察，仍於原判決論以累犯，並依法加重其刑，揆之上揭說明，自屬判決違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第
378條定有明文。刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論；如經撤銷假釋，猶有殘刑未執行，自不得以已執行論。而符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑者，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。
三、查被告陳安和有如非常上訴意旨理由二所指犯罪、科刑及就前案合併定其應執行刑有期徒刑2年2月確定之情形，於民國107年8月25日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，計縮刑後於108年2月11日假釋期滿。惟被告於假釋期間內之108年1月31日，因故意更犯施用第一級毒品罪、第二級毒品罪，經臺灣彰化地方法院於108年6月28日以108年度訴字第569號判決判處有期徒刑1年1月、7月，應執行有期徒刑1年7月，且於108年6月28日確定在案，法務部矯正署乃於108年10月17日以法授矯教字第00000000000號函撤銷上開假釋，被告尚應執行殘刑6月17日等情，有相關裁判書、法務部撤銷假釋函文、法務部矯正署彰化監獄報請撤銷假釋報告表、臺灣桃園地方檢察署檢察官執行指揮書、臺灣彰化地方檢察署檢察官執行指揮書、及臺灣高等法院被告前案紀錄表等件附卷可稽。則被告於108年4月12日7時15分採尿回溯4日內之某時、同年月10日21時許，分別再犯本件施用第一、二級毒品罪時，上開前案之執行刑既因前揭假釋業經撤銷而尚未執行完畢，自不成立累犯。原確定判決均論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第2項所示，並定其應執行之刑，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第51條第5款，判決如主文。中華民國110年1月28日
刑事第三庭審判長法官林勤純
法官王梅英法官楊力進法官莊松泉法官吳秋宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年2月5日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。