裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第706號刑事判決
裁判日期：民國108年07月30日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第706號上訴人即被告 李建億 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣橋頭地方法院107年度審訴字第735號，中華民國108年4月18日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第5210號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李建億於民國106年間某時許，經 林鋐翔 僱用，加入由林鋐翔、 陳永倫 、 張易軒 （渠3人所涉參與詐騙 毛金花 之犯嫌，另經臺灣高雄地方法院以107年度審訴字第941號判決判處罪刑）及其他真實姓名年籍不詳之成年人所組成之詐欺集團，負責駕駛車輛搭載「車手」前往提領款項。渠等乃意圖為自己不法之所有，共同基於三人以上詐欺取財之犯意聯絡，先由該詐欺集團不詳成員，於106年12月15日9時35分許撥打電話予毛金花，佯裝為其姪媳，並佯稱：有理財需求需借款云云，致毛金花陷於錯誤，先依指示於同日11時18分許，至新北市○○區○○路○○號之中華郵政股份有限公司永和中正路郵局，匯款新臺幣（下同）18萬6000元至 吳文昭 （所涉幫助詐欺取財罪嫌，另經臺灣士林地方法院以107年度審易字第854號以吳文昭死亡為由判決公訴不受理）所申辦之台新國際商業銀行股份有限公司000-00000000000000號帳戶中，嗣於同日13時32分許，再依指示至臺北市○○區○○路0段000號之臺灣銀行股份有限公司南昌分行匯款21萬元至吳文昭所申辦之合作金庫商業銀行股份有限公司板橋分行帳號000-0000000000000號帳戶（下稱系爭合庫帳戶）。嗣林鋐翔接獲上開詐欺集團不詳成員通知後，即指示李建億駕駛其所承租之車牌號碼000-0000號自用小客車搭載陳永倫、張易軒，並由張易軒指定領款地點後，李建億即駕車至高雄市○○區○○路○○○○號前，由陳永倫下車，持系爭合庫帳戶之提款卡，使用自動櫃員機，自系爭合庫帳戶提領15萬元（分5次提領，每次領款3萬元），後再由林鋐翔將陳永倫領出之款項取走。嗣因毛金花發覺遭騙後報警處理，經警調閱監視錄影畫面，進而查悉上情。
二、案經毛金花訴由高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。
後述所引用認定被告李建億前開犯行之證據資料，屬於被告以外之人於審判外之陳述者，檢察官、被告俱未於言詞辯論終結前就證據能力聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且俱核與本案之待證事實相關，認為以之作為本案證據係屬適當，依前揭規定，均具有證據能力。又下列認定本案之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱）於原審、本院審
判中均坦承不諱，經核與證人即告訴人毛金花於警詢中之證述、證人陳永倫於警詢及偵查中之證述相符（見警卷第16至20頁、第28至31頁；偵卷第69至73頁），並有上開車輛之租賃契約、告訴人匯款之匯款單影本、系爭帳戶之開戶資料及交易明細各1份、監視錄影畫面擷取照片3張（見警卷第23至25頁、第35至36頁、第42至46頁），被告自白與上述證據資料相符，足認可採。又雖被告所為屬詐欺取財犯罪行為外之載送車手提領款項行為，然因此種詐欺犯罪本須結合多人相續實施詐騙行為、提領款項，始能完遂其詐欺取財之目的，被告參與之最終目的，係使詐騙集團順利領取贓款完成詐欺取財，以確保其可取得約定之報酬，雖所分擔者，為詐欺取財犯罪中有關「取財」構成要件以外行為，但其使集團其他成員前階段詐騙行為之取財結果得以順利實現，產生了詐欺集團獲取贓款之功效，彼此互為強化、補充而共同加工並促成最終之詐欺取財目的，揆之前揭說明，即便被告僅參與部分行為，但被告可從中獲得報酬，顯係基於自己犯罪意思而參與犯罪，自仍應負全部責任，故而被告為詐欺集團詐欺行為之共同正犯。又本件共同參與詐騙告訴人犯行之人員，至少包含被告、林鋐翔、陳永倫、張易軒，自已該當刑法第
339條之4第1項第2款「三人以上」共同實施詐欺取財之主客觀構成要件無訛。另公訴意旨雖未敘及共犯張易軒曾指示被告至何處領款乙節，惟此據被告於原審審理中自承明確（見原審卷第113頁），且此涉及被告與共犯間之犯罪分工，本院自應予以補充，併予敘明。
㈡綜上，本案事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以
上共同詐欺取財罪。起訴書雖漏未記載告訴人遭詐騙之款項尚包含於106年12月15日11時18分許匯款18萬6000元之部分，惟該部分與起訴之犯罪事實為一罪關係，本院自得併予審究。
㈡另按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分
擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院28年上字第3110號、34年上字第862號判例意旨參照）。再者，共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。是以，行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。查被告雖未自始至終參與詐騙告訴人之各階段犯行，而僅駕駛車輛搭載車手取款，惟其與林鋐翔、陳永倫、張易軒、其他詐騙集團成員既為詐騙告訴人而彼此分工，堪認係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，參諸上開說明，被告自應就所參與犯行，對於全部所發生之結果共同負責，其與林鋐翔、陳永倫、張易軒及本件犯罪集團其餘成員間，應依刑法第28條規定論以共同正犯。
㈢不另為無罪諭知部分：
⑴公訴意旨另以：被告上開駕車搭載共犯陳永倫領款之行為，
另涉犯刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪嫌等語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。再按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度臺上字第4023號判決意旨參照）。
⑵經查，告訴人因受詐欺集團成員詐騙而匯款21萬元至系爭合
庫帳戶內，嗣由被告駕車搭載共犯陳永倫於前揭時、地，持系爭合庫帳戶之提款卡自該帳戶內領取15萬元等情，固經本院認明如前，然綜觀全案卷證，並無證據足資證明系爭合庫帳戶之提款卡、密碼，係被告、共犯林鋐翔、陳永倫、張易軒或本件詐騙集團之其他成員以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得，或共犯陳永倫領款時係使用偽造之提款卡，是依前揭說明，難認屬刑法第339條之2第1項所稱之「不正方法」，是無法遽認被告所為亦涉犯前開以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，然此部分若成立犯罪，依公訴意旨，亦與被告經論罪科刑之三人以上共同詐欺取財犯行間，具有想像競合犯裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知。㈣被告無組織犯罪防制條例適用之說明
組織犯罪防制條例第2條第1項規定，業於106年4月19日修正為「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性【及】牟利性之有結構性組織」，並自10
6年4月21日起生效施行；107年1月3日再將該條項修正為「具有持續性【或】牟利性之有結構性組織」，並自107年1月5日起生效施行。又組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而分別論罪科刑。再者，組織犯罪條例所稱之參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立（司法院釋字第556號解釋暨理由書參照）；同理，犯罪組織之發起、操縱、指揮或參與，亦不以組織是否已經從事犯罪活動為必要。質言之，犯罪組織之發起、操縱、指揮或參與，之於組織之犯罪活動，乃分屬二事，亦即參與犯罪組織之「參與」行為，於加入犯罪組織時，犯罪即屬成立，與其等加入犯罪組織後之犯罪活動，係不同之行為，此觀諸組織犯罪防制條例第3條第1項修正理由為：「因加入犯罪組織成為組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，避免情輕法重，增訂第1項但書，以求罪刑均衡」，益臻明瞭。本件被告雖於106年12月從事陳永倫等人所屬之詐欺集團詐騙告訴人之加重詐欺犯行，然起訴事實毫無提及該詐欺集團是否合於該條例第2條第
1項所稱「具有持續性及牟利性之有結構性組織」要件，亦未敘及或提出任何事證證明被告是否有「參與何種型態、內容之犯罪組織」之犯罪事實。何況，依卷內相關事證僅能證明106年12月15日是被告第一次與詐欺集團共犯詐欺取財罪行，考量被告係在詐欺集團於106年12月15日對毛金花行騙後，於取款前夕，臨時依詐欺集團成員以電話指示到指定地點載送車手提款，顯然被告與其餘詐欺集團成員間，僅為即時性犯罪而隨意組成，尚難認其間係具有「結構性、持續性」犯罪之特性，更難認被告確有參與組織犯罪之主觀犯意，本院乃不論被告成立107年1月3日修法前組織犯罪防制條例第3條第1項參與犯罪組織罪，併此說明。
㈤原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第28條、第339條之4
第1項第1款、第2款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告正值壯年，不思以正當途徑賺取生活所需，為圖一己私利，即加入本件犯罪集團擔任載運車手領款之司機，除造成告訴人因而受有損害外，並致使國家追訴犯罪困難，助長詐欺犯罪之猖獗，所為實有不該，惟念被告犯後終能坦承犯行，尚非全無悔意，復衡酌本件告訴人遭詐取之財產數額、被告所獲取之利益（3000元，此部分詳後述）及所參與犯罪分工情形，兼衡其自陳業工、每月收入約3萬元、尚需扶養5名子女、配偶及父母之經濟及生活狀況、其智識程度暨其素行等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。又說明上開不另為無罪諭知部分，檢察官之上開起訴如何不構成犯罪之理由，以及說明：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項本文及第3項分別定有明文。共同正犯之犯罪所得沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考。關於被告犯罪所得之沒收即應就其因參與本件犯行所實際取得之利益為之。本院參以被告於偵查中自陳：我這次載陳永倫去領款後，林鋐翔有打電話給我，約我到二聖路附近拿3000至3500元給我等語（見偵卷第84至85頁），另於原審陳稱：林鋐翔約我到二聖路時，是拿3000元給我，但他說這是預支的，等我的薪資發下來時再扣掉等語（見原審卷第
115頁），可認被告因參與本件詐欺犯行，已自共犯林鋐翔處取得預支之薪資3000元，此部分雖非直接取自告訴人遭詐騙之款項，然仍係被告因參與本件犯行分得之利益，核其性質，仍屬被告本件之犯罪所得，此外，經核全案卷證，亦無其他證據足認其實際犯罪所得已超出上述金額，是僅堪認被告本件犯罪所得為3000元，爰依刑法第38條之1第1項本文、第3項規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦無不當，應予維持。被告不服原判決，上訴主張:其若入監執行，家中將頓失經濟支柱，亦無法盡速賺錢賠償告訴人，原審量刑過重云云，惟按，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度、尚未與告訴人達成和解等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，並未失之過輕，尚屬妥適，被告上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾葦怡提起公訴，檢察官鐘忠孝到庭執行職務。
中華民國108年7月30日
刑事第三庭審判長法官凃裕斗
法官吳佳頴法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年7月30日
書記官陳慧玲附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。