裁判字號：臺灣臺南地方法院96年建字第37號民事判決
裁判日期：民國97年11月03日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺南地方法院民事判決96年度建字第37號原告甲○○被告北川營造有限公司法定代理人乙○○上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國97年10月20日最後言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣捌拾玖萬伍仟柒佰陸拾捌元，及自民國九十七年一月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用新台幣玖仟捌佰元由被告負擔。
本判決於原告以新台幣貳拾玖萬捌仟元為被告供擔保後，得假執行。被告以新台幣捌拾玖萬伍仟柒佰陸拾捌元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮訴之聲明、請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、
37款定有明文。原告起訴時之聲明為「被告應給付原告新台幣（下同）868,948元，暨自支付命令送達翌日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息。訴訟費用由被告負擔。
」，嗣於訴訟中變更聲明為「被告應給付原告895,768元，暨自民國97年1月7日民事準備書㈢狀送達被告之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。訴訟費用由被告負擔。
並願供擔保，請准宣告假執行」，核屬訴之聲明之擴張，且請求之基礎事實不變，所提主張及證據方法，均可援用，對被告之防禦應無妨礙，亦不影響訴訟之終結，揆之前揭法條規定，應予准許，合先說明。
二、原告起訴主張:
（一）原告前就訴外人展晟營造有限公司(下稱展晟公司)承攬之台灣電力股份有限公司(下稱台電公司)「谷關一卓蘭雙T翁子豐原16lKV#38～#45鐵塔工程」（下稱本件工程）承作其中之基樁挖掘工程，惟因展晟公司資金周轉不靈，乃由被告承接展晟公司之工程及契約。當時原告、被告及展晟公司三方於95年1月3日共同簽立有「協議書」乙份，被告於協議書第6條承諾在95年農曆年前給付展晟公司前積欠原告之47萬元，惟被告屆期並未清償，然因工程進度之故，被告則一再拜託原告繼續施工。嗣至95年底，被告有交付原告乙紙面額454,000元、95年11月31日屆期之客票，被告並在其後背書，惟於期限屆至前，被告卻以其存款不足為由拜託原告將該支票從銀行抽出。
（二）被告辯稱因原告有遲延完工情事，致其遭台電公司扣罰
200萬元違約金，進而主張與原告請求金額相互抵銷云云，惟查，被告僅提出被證二被告公司人員片面製作之文書，而該文書不僅無法看出係出具予何人之報告書且亦未附具相關資料佐證，是自難執此而謂原告有遲延完工情事，且被告是否確遭台電公司課罰違約金，及如有遭台電公司課罰違約金情事，是否可歸責於原告，被告皆未具體舉證說明，是被告此部分主張即不足採。
（三）查依臺電公司輸變電工程處中區施工處96年12月13日D中區字第0961200064號函覆鈞院主旨：「本處興建『谷關～卓蘭雙T翁子～豐原161KV線#38一#45鐵塔工程』，有關#38.#39.#40.#42.#43.44鐵塔工程，深基礎已開挖施作完成，其挖方數量依設計深度核算計1816m3，施工中並依設計規範檢驗合格，…」等語，是足證原告業已依約完成基樁挖掘工作，至為明確。
（四）依兩造協議書說明第3條約定計價方式為：「挖掘基樁直徑5米，每挖1米深計價25,000元正。挖掘基樁直徑2.5米，每挖1米深計價9,000元正。」爰就各鐵塔基樁挖掘工程被告積欠原告工程款項再為說明如下:
1.#38、#39鐵塔工程:
(1)依台電檢送之開挖數量計算表及會點紀錄，#38鐵塔工程基礎體直徑為2.5米，是依約每米深以7,000元計價，而原告施作#38鐵塔工程挖掘基礎體深度共計為
55.62米(12.18+14.76+15.34+13.34=55.62，原證八)，是此部分工程款應為389,340元(55.62x7000=389340)。
(2)依台電檢送之開挖數量計算表及會點紀錄，#39鐵塔工程基礎體直徑為2.5米，是依約每米深以7,000元計價，而原告施作#39鐵塔工程挖掘基礎體深度共計為6
0.1米(14.15+15.1+14.65+16.2=60.1，原證九)，是此部分工程款應為420,700元(60.1×7000=420700)。
(3)經查，#38、#39鐵塔工程部分之工程款，被告尚有260,000元未為給付。
2.#40鐵塔工程:
(1)依台電檢送之開挖數量計算表及會點紀錄，#40鐵塔工程基礎體直徑為5米，是依約每米深以25,000元計價，而原告施作#40鐵塔工程挖掘基礎體深度共計為
20.86米，是此部分工程款計應為521,500元(20.86x25000=521500)
(2)經查，#40鐵塔工程部分之工程款，被告僅付款100,000元，是尚有421,500元未為給付。
3.#42、#43、#44鐵塔工程:
(1)#42鐵塔工程依台電檢送之開挖數量計算表及會點紀錄，基礎體直徑為2.5米，是依約每米深以7,000元計價，而原告施作#42鐵塔工程挖掘基礎體深度共計為
53.15米(13.68+12.88+13.79+12.8=53.15)，則此部分工程款應為372,050元(53.15x7000=372050)，被告僅支付80,000元，是尚有292,050元未為給付。
(2)#43鐵塔工程依台電檢送之開挖數量計算表及會點紀錄，基礎體直徑為2.5米，是依約每米深以7,000元計價，而原告施作#43鐵塔工程挖掘基礎體深度共計為
49.66米(12.35+12.53+12.24+12.54=49.66)，則此部分工程款應為347,620元(49.66x7000=347620)，被告僅支付300,000元，是尚有47,620元未為給付。
(3)#44鐵塔工程依台電檢送之開挖數量計算表及會點紀錄，基礎體直徑為2.5米，是依約每米深以7,000元計價，而原告施作#44鐵塔工程挖掘基礎體深度共計為
54.9米(13.69+13.72+13.72+13.77=54.9)，是此部分工程款應為384,300元(54.9x7000=384300)，被告僅支付250,000元，是尚有134,300元未為給付。
(4)綜上，原告施作上開#42、#43、#44鐵塔工程關於基樁挖掘工程未收工程款計有473,970元，連同公司點工9名工人未付款16,200元，被告共計積欠原告490,170元，惟被告僅支付350,000元，是尚欠款140,170元。
4.綜上所陳，被告積欠原告#38、#39、#40、#42、#43、#44鐵塔基樁挖掘工程未付工程款共計821,670元(000000+421500+140170=821670)，加計原告前代被告支付之代墊款74,098元，被告共計積欠原告895,768元。
（五）聲明：被告應給付原告895,768元，暨自97年1月7日民事準備書㈢狀送達翌日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息。訴訟費用由被告負擔。並願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則主張:
（一）查兩造原於96年1月3日簽定協議書，約定由原告承作台電公司「谷關至卓蘭雙T翁子，豐原，161kv線#40～#45鐵塔工程」中基樁挖掘工程，詎原告遲至同年3月15日始開始開挖#40塔基，後於同年4月20日，由台電公司輸配電工程處中輸處主管 葉建慈 召開協調會，原告保證於同年5月3日完成其承攬之工作(同原告提出證物四工程承攬契約書)，惟原告仍遲至同年5月25日始完成#40之挖掘工程，此有工地負責人丙○○於96年8月20日書立之報告書可稽，為此被告因原告之遲延完工，依約應賠償台電公司每日2萬元計算之違約金，總計被告支付台電公司之違約金240萬元，爰依法主張於原告請求之範圍內相互抵銷。
（二）原告承攬施作「#40塔基工程」基樁挖掘部分工程(即將基樁內之土石挖掘取出)係「#40塔篡工程」之最先行作業工程，設若原告未完成此部分工程，被告即無法續為施作其他後續工程，經查，本件工程應於96年4月4日全部完工，詎原告遲延施作基樁挖掘工程，遲至96年5月16日始完成基樁挖掘工程，總計已遲延36天(經扣除例假日6日即96年4月8日、15日、22日、29日、5月6日、13日)，故而原告對於此部分工程之遲延，其致衍生台灣電力公司對被告處以每日2萬元之違約金部分，依民法第231條規定，被告自得請求原告因上開遲延而生之損害，方屬公平全理。
(四)聲明：請求判決原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔，如受不利判決，請准供擔保，免為宣告假執行。
四、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執及爭執事項如下：
（一）兩造不爭執事項：⒈訴外人展晟公司承攬台電公司「谷關～卓蘭雙Ｔ翁子、豐
原161KV#38～#45鐵塔工程」（下稱系爭工程），其中之基樁挖掘工程，由原告向展晟公司承攬施作，嗣因展晟公司資金周轉不靈，由被告承接展晟公司之工程及契約。原告、被告及展晟公司三方乃於95年1月3日共同簽立有「協議書」，被告承諾在95年農曆年前給付展晟公司前積欠原告之47萬元，惟被告屆期並未清償，然因工程進度之故，原告繼續施工。
2.嗣於96年4月20日兩造簽訂「工程承攬契約書」並約定有:「乙方(即原告)在工程進度完成一半時，可向甲方(即被告)申請80%工程款，工程完工即可申請至90%工程款，封底完成，甲方應全額付清(未付清，不得灌漿)。」
3.上開基樁挖掘工程，原告業已全部完工，並驗收通過，惟被告有如下應付原告款項，尚未給付，包括:
(1)#40部分:尚積欠421,500元未給付。
(2)#42:292,050元。#43:47,620元。
#44:134,300元。
公司點工9工未收款16,200元。
以上合計490,170元，嗣有收350,000元，尚欠140,170元。
(3)#38、#39:尚欠260,000元。
#38部分:389,340元(12.18+14.76+15.34+13.34=55.62，55.62*7000=389,340)#39部分:420,700元(14.15+15.1+14.65+16.2=60.1)
(4)代墊款:74,098元。以上合計895,768元。
4.系爭工程其中第2期#40沉箱基礎1座，台電司95年4月11日函文通知被告於95年4月19日開工，被告公司提報工程開工報告表如期開工，依被告與台電公司之契約，工期為170天，即應於96年4月4日竣工，惟因實際進度嚴重落後，逾竣工期尚未施作完成，台電公司又於96年5月16日函文通知被告公司，被告公司96年8月19日提報趕工計畫，預定96年9月20日申報竣工，經台電公司同意並核付第4次工程款，台電公司並依此核算逾期天數為120天，且加繳逾期違約金2,400,000元。
（二）兩造爭執事項：被告以原告給付遲延致其遭台電公司扣款240萬元，主張以其遭台電公司扣款與原告請求之895,768元抵銷，是否有據？
五、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；債務人持延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第229條第1項、第231條第1項固分別定有明文，因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，民法第230條亦有明文。又在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債務人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（參照最高法院29年上字第1139號判例意旨、
86年度台上字第267號判決意旨）。本件原告主張關於其承攬本件工程中之基樁挖掘工程，已經全部完工，並驗收通過，被告未給付之工程款及代墊款合計尚有895,768元等情事，業據提出協議書、支票、工程承攬契約書、估價單等件為證，並為被告所不爭執，堪信為真實。被告另抗辯因原告遲延完工，致被告遭台電公司罰繳違約金2,400,000元，因認此部分乃被告因原告給付遲延所受之損害，爰以之抵銷原告本案請求云云，則為原告所否認，並主張原告並未遲延完工，且被告遭台電公司扣款並不可歸責於原告等語，是本件首應審究者乃原告是否有延遲完工，及被告遭台電公司扣款是否可歸責於原告？經查：
（一）本件被告抗辯：本件兩造本約定96年4月4日竣工，嗣於96年4月20日，由台電公司輸配電工程處中輸處主管葉建慈召開協調會，原告又保證於同年5月3日完成其承攬之工作，卻遲至遲至同年5月25日始完成#40之挖掘工程等情，業據提出「工程承攬契約書」為證，其上記載「限期5月3日完成」，並據證人即被告公司承辦本件工地之負責人丙○○到場證稱：「原本兩造約定96年5月3日要完工，但實際上是96年5月20幾號才完工....。」等語（參97年7月7日言詞辯論筆錄），核與本院向台電公司調閱本件工程96年1月份至96年5月份之工程日報表記載內容相符，固堪信被告抗辯原告有遲延完工一節為真實。惟另參酌台電公司輸變電工程處中區施工處97年2月20日D中區字第0970200292號函覆本件工程扣繳被告逾期違約金之詳情，其中提及台電公司與被告間契約工期應於「96年4月4日」竣工之約定，並未見兩造約定於兩造於96年1月3日簽訂之協議書，故被告抗辯與原告原約定應於96年4月4日完工一節，已難憑採。矧被告承攬台電公司之「#40塔基工程」工作內容包含基樁挖掘工作、鋼筋組裝、灌漿、沉箱工作及大樑支撐等工作，而原告僅承攬施作「#40塔基工程」基樁挖掘部分，而原告係於96年5月20幾日完成「#40塔基工程開挖作業」，業據證人丙○○證述如上，本件工程係於96年9月20日完工，則有台電公司輸變電工程處中區施工處97年2月20日D中區字第0970200292號函覆內容可證，則被告自96年6月下旬至96年9月20日遭台電公司扣罰之逾期罰款即與原告無涉，且依台灣電力公司上開函文所附被告公司出具之「切結書」（參本院卷第122頁）記載「本次之所以提報趕工計畫原由，是經由上次趕工計畫實施，至8/27最後第五節井筒R.C澆置完成。因工程經費不足導致趕工計畫嚴重落後....」等語，足證被告公司逾期完工之原因並非全係原告所造成，其主張遭台電公司扣繳違約金2,400,000元全係因原告延遲施工所致，亦非可採。
（二）再查，兩造於96年4月20日簽訂之工程承攬契約書固有約定限期於5月3日完成，惟依兩造所簽訂之工程承攬契約書第2條約定：「挖掘取出所需一切設備材料(發電機油料、五金螺絲、天車、吊桶、風車)，工地的安全設施，皆由甲方（即被告）供應，如遇岩盤炸藥供應，亦由甲方負責。」然查，被告並未依約提供炸藥予原告使用，此部分並經證人丙○○於97年7月7日庭訊時證述：「原告跟我要求炸藥，我無法處理炸藥問題，如果我可以處理炸藥問題就不會有逾期的事。」等語（參本院97年7月7日言詞辯論筆錄），據此，足認原告未於96年5月3日完成開挖工作，實係因被告未依約提供炸藥所致，是此部份遲延自不可歸責於原告，被告主張原告應承擔此部分遭台電公司之逾期扣款云云，自不足採。
（三）另證人丙○○雖又證述「簽約時候有表明不可使用炸藥」云云，惟證人此部分證詞與兩造簽訂之「工程承攬契約書」第2條約定內容不符，要難採憑。
五、綜上，原告承攬被告本件開挖工程，固有延遲完工情形，惟被告並未舉證證明，其遭第三人台電公司扣繳違約金2,400,000元係全然因原告遲延完工所致，且原告遲延完工係因被告未依約提供炸藥，遲延完工顯不可歸責於原告，被告無從向原告主張因遲延給付所生之損害賠償，從而，原告本於承攬契約請求被告給付工程款895,768元，及自97年1月7日準備書㈢狀送達被告翌日即97年1月15日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即有理由，應予准許。
兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
六、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。查本件訴訟費用經核為9,800元，本院爰依職權確定上開訴訟費用由被告負擔。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第87條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年11月3日
民事第二庭法官李杭倫以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年11月3日
書記官蔡曉卿