裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第1247號刑事判決
裁判日期：民國89年06月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第一二四七號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院甲設辯護人 李佩娟 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十八年度訴字第六О七號中華民國八十九年六月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵字第一七三六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。門號0000000000號行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；販毒所得新臺幣壹萬參仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，自民國（下同）八十七年九月間某日起至八十八年一月二日止，連續在屏東縣崁頂鄉力社村力社橋旁墳墓處或屏東縣潮州鎮好萊塢ＫＴＶ前，以每次新台幣(下同）一千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予 陳進忠 施用共八次。第一次是在八十七年九月中旬某日中午，在屏東縣崁頂鄉甲墓；第二次是在八十七年九月下旬某日中午，在前揭地點；第三次是在八十七年十月上旬某日下午六時許，亦同在上址；第四次（與前次隔三、四天後）是在八十七年十月上旬某日十七時許，在屏東縣潮州鎮好萊塢ＫＴＶ前；第五次是在八十七年十月下旬某日十五時許，在屏東縣崁頂鄉甲墓；第六次是在八十七年十一月下旬某日二十時許，在上開甲墓；第七次是在八十七年十一月下旬某日二十時許，亦同在上開甲墓；第八次是在八十八年一月二日二十時許，在同前甲墓，先後八次共得款八千元。又連續於八十七年十二月間，每次以一千元或二千元之代價販賣安非他命給 林洋颯 共三次，第一次二千元，第二次一千元，第三次二千元，其中第一次、第二次均約定在屏東縣崁頂鄉甲墓，第三次則約定在屏東縣潮州鎮好萊塢ＫＴＶ前交易，先後三次共得款五千元。嗣於八十八年一月十七日下午，林洋颯、陳進忠不知乙○○已遭警方逮捕，仍打乙○○使用之行動電話0000000000號，欲向乙○○購買安非他命，因而為警方發覺而查獲乙○○販賣安非他命犯行。
二、案經屏東縣警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有前揭販賣第二級毒品安非他命犯行，辯稱：我從未販賣安非他命，陳進忠、林洋颯打大哥大給我，不是要向我買安非他命，我也不知何事，可能是我帶警察去抓陳進忠及林洋颯，他們因而懷恨在心，誣陷我的云云。
二、經查：
（一）證人陳進忠於警訊中證述自八十七年九月間起每次都以打被告0000000000號行動電話之方式，每次以一千元之代價向被告買八次安非他命。第一次是在八十七年九月中旬某日中午，在屏東縣崁頂鄉甲墓；第二次是在八十七年九月下旬某日中午，在前揭地點；第三次是在八十七年十月上旬某日下午六時許，亦同在上址；第四次（與前次隔三、四天後）是在八十七年十月上旬某日下午十七時許，在屏東縣潮州鎮好萊塢ＫＴＶ前；第五次是在八十七年十月下旬某日下午十五時許，在屏東縣崁頂鄉甲墓；第六次是在八十七年十一月下旬某日晚上二十時許，在上開甲墓；第七次是在八十七年十一月下旬某日晚上二十時許，亦同在上開甲墓；第八次是在八十八年一月二日晚上二十時許，在同前甲墓等語（見警訊卷第六頁）。核與其在偵查（見偵查卷第六頁背面、第七頁）及原審審理中（見原審卷第四十七頁）所證相符，足堪採信。
（二）證人林洋颯於警訊中亦證述其自八十七年十二月間起即以打被告0000000000號行動電話之方式，每次以一千元或二千元之代價向被告買三次安非他命。計第一次、第二次均約定在屏東縣崁頂鄉甲墓，第一次買二千元，第二次買一千元，第三次則約定在屏東縣潮州鎮好萊塢ＫＴＶ前買二千元，三次均已錢貨兩訖，第四次仍以電話中約定在屏東縣潮州鎮好萊塢ＫＴＶ前買二千元，尚未買受即為警查獲等語（見警訊卷第九頁正、反面）。核與其在偵查（見偵查卷第五頁背面、第六頁）及原審調查中（見原審卷第五十五頁背面、第五十六頁）證述向被告買安非他命之情相符，亦值為可採。
（三）證人陳進忠、林洋颯於八十八年一月十七日下午，因不知被告乙○○已遭警方逮捕，仍打被告乙○○使用之行動電話0000000000號，欲向被告乙○○購買安非他命等情，已據證人陳進忠、林洋颯於警訊（見警訊卷第五頁、
第八頁）及偵查中（見偵查卷第六頁正、反面）證明屬實，足見被告辯稱不知證人陳進忠、林洋颯打大哥大找之何事，不是買安非他命等詞，不足採信。
（四）至證人 吳宏明 雖於警訊時證稱：「我共向乙○○購買兩次，第一次是乙○○直接向我聯絡表示是否要購買安非他命，並約定在萬大橋高雄往屏東橋下，我向他購買四千元約毛重一甲克，第二次是再今日上午十一時三十分，我主動向他聯絡並表示要購買與上次一樣四千元，並約定在大慶汽車前交易，還未交易就被查獲。」等語（見警訊卷第十三頁背面）。然其於偵查中證述：「我不認識乙○○，也沒向他買過安非他命，是別人拿我的手機打給乙○○。」等語（見偵查卷第三十九頁背面），且被告乙○○亦否認販賣安非他命給證人吳宏明，而證人吳宏明先後於警訊及偵查中所述不一，自難僅憑其於警訊中所述，遽以採信，因此證人吳宏明於警訊中之證詞，不足為採，併此敘明。
（五）近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無不法利益可圖，衡情一般持有毒品之人，當無輕易將所持有之安非他命販賣給他人而無利可圖，甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，足證被告販賣毒品顯有牟利之意圖，應堪認定。
（六）綜上所述，被告販賣安非他命之對象為陳進忠八次，得款八千元；林洋颯三次，得款五千元，是其所辯未販賣安非他命給陳進忠、林洋颯云云，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告販賣第二級毒品安非他命犯行，堪以認定。至被告請求傳訊證人陳進忠、林洋颯與其當面對質，證明其並無販賣安非他命給他們二人云云。然查證人陳進忠、林洋颯已先後在警訊、偵查及原審到庭作證，且先後證詞如一，又證人陳進忠於原審中已與被告當面對質（見原審卷第四十七頁正、反面），參以本件事證已明，因此本院認無再行傳訊證人陳進忠、林洋颯之必要，核此敘明。
三、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，不得非法持有、販賣，被告乙○○竟持以販賣，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品安非他命之行為，已被其後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。另被告乙○○於被警方查獲後，在警方調查時，猶接獲陳進忠、林洋颯之電話表明欲向其購買安非他命，當其時，被告雖有與之約定在潮州鎮好萊塢ＫＴＶ見面，然該次約定顯係被告己為警查獲，無法再行出售，而虛為回應，此部分自難認其有販賣之意，故不與置論，附此敘明。又被告先後十一次販賣第二級毒品安非他命之行為，時間緊密，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，以一罪論，並就法定刑有期徒刑、罰金刑部分加重其刑，至法定刑無期徒刑部分，依法不得加重。甲訴人雖僅就於八十七年十二月間某日，在屏東縣崁頂鄉力社村力社橋旁墳墓處，以一千元或二千元之代價販賣安非他命一包給林洋颯施用，於八十八年一月二日晚上八、九時許，在同一地點，販賣安非他命一包給陳進忠施用之犯罪行為起訴，餘者未於起訴書中敍及，但連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，因此本院對於被告販賣安非他命給陳進忠之其餘七次犯行及販賣安非他命給林洋颯之其餘二次犯行，亦為起訴效力所及，本院自屬有權一併審理。
四、甲訴意旨另以：被告於八十八年一月初某日八、九時許，在屏東縣○○鄉○○村路邊，以一千元之代價，販賣安非他命一包予 黃輝鵬 施用，因認被告該部分行為亦有犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。然查證人黃輝鵬雖於警訊中陳述曾於八十八年一月初某日在屏東縣○○鄉○○村路邊以一千元代價向被告購買一小包安非他命云云（見警訊卷第十二頁）。而據其在原審審理中否認有向被告購買安非他命，經原審隔離訊問，其證稱：「在八十八年一月十八日打電話予被告，係與被告談論調貨櫃之事。」等語（見原審卷第三十四頁背面），核與被告於原審所供：「警察帶我去找他（指黃輝鵬），我們有見過面，有點認識，談一些貨櫃之事，多少錢還沒談。」等語相符（見原審卷第三十八頁），是此部分尚難以證明黃輝鵬有向被買安非他命情事，是此部分既屬不能證明，本應為無罪之判決，然甲訴意旨認此部分與前揭有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為被告無罪之諭知。
五、原審就被告販賣安非他命給陳進忠、林洋颯部分，罪證明確，因予論罪科刑，就被告販賣安非他命一包予黃輝鵬部分，則以不能證明被告該部分犯行，本應為無罪之判決，然甲訴意旨認此部分與前揭有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為被告無罪之諭知，固非無見；惟查：（一）原審未就被告販賣第二級毒品安非他命給陳進忠、林洋颯之時間、地點、數量及金額等詳細情形於事實欄加以記載，尚有未洽。（二）甲訴人起訴之部分為何？那部份未經甲訴人起訴，為何原審得加以一併審判？原審並未於理由欄分別加以敘明，以及敘明其依據何在，亦有未洽。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。茲審酌被告乙○○犯後猶否認犯行，未有悔意，其販賣毒品殘害他人健康重大，及其圖利而犯罪之動機、目的等一切情狀，仍量處有期徒刑七年六月。至被告所有門號0000000000號行動電話壹支，雖未扣案，然為被告所有，已經被告供明在卷，且係供其販毒所用之物，及其販毒所得一萬三千元（販賣給陳進忠共八次，每次一千元，共得款八千元；販賣給林洋颯共三次，第一次二千元，第二次一千元，第三次二千元，共得款五千元，因此共計一萬三千元），均依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收之，並諭知該行動電話如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；販毒所得一萬三千元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國八十九年十月二十五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官王光照
法官黃憲文法官黃壽燕右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官蘇恒仁中華民國八十九年十月二十六日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條列第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑者，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
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