裁判字號：最高法院111年台上字第5297號刑事判決
裁判日期：民國111年12月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決111年度台上字第5297號上訴人 塗阿明 選任辯護人 黃俊嘉 律師
陳秉宏 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年8月23日第二審判決（111年度上訴字第333號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第8887、8900號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決
違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人塗阿明有其事實欄（下稱事實欄）㈠至㈢所載違反毒品危害防制條例、藥事法各犯行明確，因而撤銷第一審關於意圖販賣而持有第一級毒品部分科刑之判決，改判部分變更檢察官起訴法條，依想像競合犯從一重論處上訴人犯意圖販賣而持有第二級毒品罪刑及諭知沒收銷燬、沒收之宣告；另維持第一審論以販賣第二級毒品16罪刑（以上各罪均量處有期徒刑）、轉讓禁藥1罪刑及相關沒收、追徵宣告之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，已載敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：原判決附表三（即第一審判決附表三）主文記載「塗阿明犯意圖販賣而持有第一級毒品罪，處有期徒刑拾壹年」，核與原判決撤銷第一審判決理由以無其他事證可資證明持有海洛因行為係出於意圖販賣所為，而認僅構成持有第一級毒品罪，並與所犯意圖販賣而持有毒品甲基安非他命部分，依想像競合犯從一重論以意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷，全然不符，有理由矛盾之違法；其於偵審中就販賣第二級毒品罪部分自白認罪，顯有悔意，現已高齡71歲及罹患主動脈剝離等心血管疾病，原判決未依刑法第59條酌減其刑，仍定應執行有期徒刑14年，將使其無重返社會之可能，有違罪刑相當原則。
四、原判決綜合全案證據資料，詳加研判，已記明認定上訴人有事實欄㈢所載意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命犯行之論證，復就尚被訴意圖販賣而持有第一級毒品犯罪，說明上訴人始終否認此部分犯行，依持有海洛因數量、方式及情狀，無從為上訴人確有販賣毒品海洛因而持有之意，因認僅成立持有第一級毒品罪，於變更此部分檢察官起訴法條後，與意圖販賣而持有第二級毒品罪，依想像競合犯從一重論以意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷，並量處如主文第二項所示之刑（即有期徒刑2年10月）等旨，核與主文欄第二項之記載相符，無所指主文與理由矛盾之違法可言。至原判決附表三所示內容，已記載係指經撤銷部分之第一審判決附表三原所示之主文及事實（見原判決第1、15頁），非原判決主文第二項宣示所指罪刑，此部分之上訴意旨顯有誤會，尚難執為適法上訴第三審之理由。
五、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就上訴人所犯前揭販賣、意圖販賣而持有毒品、轉讓禁藥等罪，已記明如何以行為人之責任為基礎，綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明所為販賣、轉讓行為助長毒品之流通散布、危害社會治安，考量其販賣、轉讓之對象及次數，持有毒品之數量及方式，兼衡犯罪後態度、素行尚可、年事略高、智識程度、身體健康、家庭生活及經濟狀況等各情，悉依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，分別科處所示之刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，就所定之執行刑已說明係審酌所犯各罪罪質異同、時間間隔、犯罪類型、責任非難重複程度、上訴人之個人條件及復歸社會可能等各情為整體評價而裁處，非以累加方式定其應執行刑，亦給予相當之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度及範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌上訴人所犯情狀，認無可憫恕之事由，未依前揭規定酌減其刑，無違法可指。上訴意旨猶執前情，單純就前述量刑裁量權之合法行使，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。
六、綜合前旨及其餘上訴意旨，無非置原判決所為明白論斷於不顧，或就原審量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，難認已符合首揭法定之上訴要件，應認其此部分之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。上開得上訴第三審部分之上訴，既從程序上予以駁回，則與意圖販賣而持有第二級毒品罪有裁判上一罪關係之毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪部分之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴第三審法院之案件，經原判決及第一審判決均論以有罪，未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，自亦無從為實體上審判，應併從程序上駁回。又本院為法律審，本件既從程序上駁回上訴人之上訴，其以犯後已澈底悔悟，請求本院從輕量刑，自無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年12月14日
刑事第七庭審判長法官段景榕
法官沈揚仁法官楊力進法官宋松璟法官汪梅芬本件正本證明與原本無異
書記官陳珈潔中華民國111年12月15日