裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第202號刑事判決
裁判日期：民國101年04月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第202號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告孫美江選任辯護人黃淑眞律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第1460號中華民國100年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第3405號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨以：被告孫美江（下稱被告）基於販賣第二級毒品 甲基 安非他命之犯意，於㈠民國98年11月5日上午7時55分許，在彰化縣○○鄉○○村○○路14之1號住處，以當場收受現金新臺幣（下同）500元之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.3公克）予 莊竣富 1次。莊竣富購得毒品後，旋經在場埋伏警員當場逮捕，並在莊竣富手中扣得前述甲基安非他命毒品1包。㈡98年11月9日中午12時35分許，在彰化縣○○鄉○○村○○路14之1號住處，以當場收受現金
500元之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.4公克）予 許昆誠 1次。許昆誠購得毒品後，駕騎車牌號碼000-000號機車離開，適遇巡邏警員經過，許昆誠為避免被警查獲持有毒品，乃將毒品丟棄在地上，惟仍經警發覺而當場逮捕許昆誠，並扣得前述甲基安非他命毒品1包。因認被告孫美江就上開事實均涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件證人莊竣富、許昆誠、 蔡渙宏 、 周政佑 等人於警詢所為之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述。此部分審判外之陳述，並無法律規定得為證據之情形，且亦經本案被告之辯護人於原審及本院爭執其證據能力，則依上開規定，此部分審判外之言詞陳述應無證據能力。然仍得作為彈劾證據使用，以檢視其等於偵查、審判中所為之證述是否可信。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查本案下列所採用之供述及非供述證據，業經本院於審理期日踐行調查證據程序，而檢察官、被告迄至本院審理期日言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力。本院審酌此部分證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為本案證據亦為適當，爰依據上開規定，採為本案認定犯罪事實存否之證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；復按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。復按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院97年度台上字第3281號、94年度台上字第2033號判決參照）。
且按證據之證明力，雖由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證。尤其具有對向性關係之單一證據，如毒品交易之買賣雙方，買方或為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞。此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之陳述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，自仍應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據（最高法院98年度台上字第7402號判決參照）。亦即，施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第154條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因販賣毒品行為之期間短暫、方法隱密、對象單純，以致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制。又數罪併罰案件，因其所涉及之訴訟客體有數個以上，各個犯罪事實彼此互不相屬，故均須有補強證據，不得籠統為同一之觀察。
四、㈠公訴意旨認被告涉犯上開販賣第二級毒品罪嫌，係以證人（即檢察官所指之購毒者）莊竣富、許昆誠及另2名證人（即檢察官於起訴書中指曾向被告購得甲基安非他命者）蔡渙宏、周政佑於警詢、偵查中之證述及上開甲基安非他命之扣押物品目錄表、扣押物品收據、毒品初步檢驗報告單、現場查獲照片、莊竣富及許昆誠之濫用藥物尿液檢驗報告等為其主要之論據。㈡至於檢察官上訴理由略以：被告涉販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，業據證人莊竣富、許昆誠於警詢時及偵查中證述明確，且證人蔡渙宏亦於本案原審審理時明確證稱向被告購買甲基安非他命，而被告販賣甲基安非他命予證人蔡渙宏之犯嫌雖經檢察官以99年度偵字第3405號為不起訴處分，然觀之該不起訴處分理由，並非指證人蔡渙宏之證述係虛偽證述難以採信，而係因證人蔡渙宏該次遭警埋伏逮捕時，因為被告不在家，證人蔡渙宏未向被告購得毒品等情，然證人蔡渙宏之證詞可作為本案被告販賣甲基安非他命予證人莊竣富、許昆誠犯行之佐證，況細究證人莊竣富、許昆誠、蔡渙宏向被告購買甲基安非他命之模式相近似，渠等亦係在不同時間被員警查獲，而被告亦供稱其與證人莊竣富等人均無怨隙，則渠等當無攀誣被告之理云云。㈢另公訴人亦提出補充上訴理由書略以：99年度偵字第3405號不起訴處分書已明白表示係無其他補強證據補強蔡渙宏及周政佑之證述內容，基於罪疑有利於被告原則，始對被告此部分犯嫌為不起訴之處分，尚難以此反推證人蔡渙宏及周政佑之證述內容不實，證人蔡渙宏及周政佑之證述內容，雖因無補強證據，而不能作為認定被告販賣毒品之直接證據，然仍得作為本案之補強證據，用以佐證證人莊竣富、許昆誠所證稱係向被告購得毒品部分，並非無的放矢，且無誤認販賣毒品者之虞言之，證人莊竣富及許昆誠一致證稱，渠均係向被告購得毒品，渠2人不約而同指證被告販賣毒品，已可互相補強證述內容之可信性，再參以下列補強證據：1、證人莊竣富、許昆誠自警詢、偵查迄審理中之證述內容均屬一致，未有歧異；2、證人蔡渙宏、周政佑之證詞，可佐證本案無誤認販賣毒品者之虞；3、證人莊竣富、許昆誠於購得毒品後，在相當密接之時間內即經警當場查獲並扣得毒品之情況證據；
4、證人等均與被告不相識，夙無仇怨，並無攀誣被告之必要；以上補強證據已可推認證人莊竣富、許昆誠之證述內容甚為實在，當足證明被告確有販賣毒品之行為；又證人所稱呼之阿妹、阿姐或阿嫂，確係販賣毒品者之「綽號」，然一般人具有3個以上綽號者所在多有，有何違背常情之處？且證人莊竣富、許昆誠、蔡渙宏所指販賣毒品者，雖稱呼有異，然3位證人均不約而同指證係向被告購毒，亦即係指證同一人販賣毒品，3位證人彼此證述內容並無歧異，應無瑕疵可指。原審判決係假設買賣毒品雙方於交易之初，必然對交易毒品種類、數量及交易地點等有所約定，原審判決作此前提假設，並無任何實證數據以佐其說。況實務上偵辦販賣毒品案件，經通訊監察所見，買賣毒品雙方常以電話約見面地點後，旋出發進行交易，亦未曾在電話中對交易細節（如毒品種類、數量、金額）作任何約定（可參照各法院判決內所列通訊監察譯文），原審此種前提假設顯與客觀經驗法則不符。本案於檢察官偵訊時，並未有警察人員在場，證人復經具結擔保證述內容之可信性，而證人於警詢時及偵查中之證述內容並未互相矛盾，實難遽以證人於警詢時之證述內容，輕率推認偵查中之證述內容不可採信。又原審以被告未擅離住所，即可推認被告之辯詞具有可信性背離論理經驗法則；且案外人 陳雪梅 並無任何涉嫌販賣毒品之事證，則其行蹤是否不明，顯與本案無關。彰化縣警察局溪湖分局埔東派出所員警，未採取緊急搜索等偵查刑案之作為，其可能原因甚多，且均為合乎情理之原因，而未違背刑案偵查實務，且縱認警員之查緝行動確有缺失，然何以導致證人莊竣富、許昆誠之證述內容不可採信？「警方未採取緊急搜索之偵查作為」與「證人之證詞可信度」間，究竟有何關連性可言？警方緊急搜索後，如有查獲相關物證，固然足以補強證人之證詞，然如未能查獲相關物證，竟可推論證人之證述內容出於虛偽？原審判決理由，實無法令人信服云云。
五、訊據被告否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊不認識莊竣富、許昆誠、蔡渙宏、周政佑，伊沒有賣甲基安非他命給莊竣富、許昆誠等語。選任辯護人則以公訴人所提出之證人之證述，均有合理性懷疑存在，不能證明被告犯罪，應維持一審無罪之諭知等語為被告辯護。
六、本院判斷：㈠證人莊竣富於99年6月7日偵查中及原審100年4月28日審理時
均明確結證稱：其有於98年11月5日上午7時55分許，在彰化縣○○鄉○○村○○路14之1號，向被告購賣甲基安非他命1包500元之事實。其所為之證述，前後大致相符，尚無重大瑕疵，然依上揭說明可知，就本件毒品交易，除證人莊竣富之證述外，依法仍須有其他具有相當程度關連性之補強證據，而足使一般人對莊竣富所為關於毒品交易之證述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始可認定被告有罪。
㈡證人許昆誠於99年6月7日偵查雖明確結證稱：其有於98年11
月9日中午12時35分，在彰化縣○○鄉○○村○○路14之1號，向被告購賣甲基安非他命1包5百元之事實。然證人許昆誠於原審100年4月28日審理中，則結證稱：「（問販賣上開甲基安非他命給你之人，是否在庭？）是在窗戶外面買的，看不清楚賣給我的人之面貌。…（你當時有無約略看到販賣甲基安非他命給你毒品女子之容貌？）看不太清楚。…（你拍打上開窗口後，你是否有盯著窗戶往屋內看？）看不到裡面，該窗戶不是透明的。（你聽到有聲音，是否有朝裡面看？）有的。（你有看到來與你交易的人的容貌？）沒有。」等語（見原審卷68頁至69頁反面）。是依證人許昆誠於原審理中所為之證詞，可知其並未曾明白目睹販賣甲基安非他命予伊之人之相貌，則其於偵查中指認被告孫美江係販賣甲基安非他命之人，應屬猜測之舉，顯有重大瑕疵。然如前所述，就本件毒品交易，除證人許昆誠之證述外，依法仍須有其他具有相當程度關連性之補強證據，而足使一般人對許昆誠所為關於毒品交易之證述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始可認定被告有罪。
㈢又所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交
易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之乙節，業如前述。則本件自應檢視公訴人所提出之「補強證據」是否與認定被告有販賣甲基安非他命之犯行，有相當程度之關連性而無合理之懷疑存在。故本案應予審究者，係本案須有公訴人所起訴之時間地點，證人莊竣富、許昆誠2人確曾與被告有所接觸之證據，該證據始可認定係具有相當程度關連性之存在，而得作為認定被告確有販賣毒品犯行之補強證據，否則若無法證明於公訴人所起訴之時地，證人莊竣富、許昆誠2人確曾與被告有所接觸，自難僅憑證人（即購毒者）莊竣富、許昆誠2人之事後片面指述，即對被告以販賣第二級毒品罪相繩。經查：
1.公訴人以證人（即檢察官於起訴書中指曾向被告購得甲基安非他命者）蔡渙宏、周政佑於偵查中之證述其等曾向被告購買過甲基安非他命之證詞作為補強證據（證人蔡渙宏於原審100年10月13日審理中亦為相同之證述）。惟查，證人蔡渙宏、周政佑部分，檢察官於99年度偵字第3405號不起訴處分書中，業已明白指出「查無其他具體證據足資佐證被告（即孫美江）有前揭犯行（即販賣甲基安非他命予蔡渙宏及周政佑之行為），實難僅憑無從探究真實又缺乏補強證據之證人單一指述，作為被告涉犯前揭罪嫌之論據。」，見偵查卷宗內所附該不起訴處分書。而就本案而言，補強證據應係在證明被告確有販賣甲基安非他命給證人莊竣富、許昆誠2人，即「被告有起訴書所載時地販賣甲基安非他命」之具體事實，而非僅係指證「被告有販賣甲基安非他命」之籠統事實（至於被告曾否販賣甲基安非他命給證人蔡渙宏、周政佑，係屬另一數罪併罰之犯罪問題，此部分亦經檢察官為不起訴處分），故公訴人以與本案犯罪不相干之證人蔡渙宏、周政佑證詞作為本案之「補強證據」，顯有誤會。
2.次查，購毒者於甫購買毒品後，旋即遭警查獲，其所為購毒品來源之證詞，一般而言，可信度較高，然其證詞之可信度雖較高，依法仍須有相當程度之關連性而無合理之懷疑存在之補強證據存在，始得論被告以販賣毒品罪行。查本案本件之彰化縣警察局溪湖分局埔東派出所員警於98年11月5日上午7時55分許及98年11月9日中午12時35分許，在彰化縣○○鄉○○村○○路14之1號附近處，依序查獲購買甲基安非他命者莊竣富、許昆誠，同時均扣得甲基安非他命，且其2人隨後警詢中，各為如前所述之指證即指認犯罪嫌疑人紀錄表中編號3之人（按即被告孫美江）係販賣毒品甲基安非他命予伊之販毒者等情，有警卷筆錄及彰化縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表2份在卷可稽。惟本件為人所非議者，係職司犯罪調查工作之人，當時為何2度不採取緊急搜索等偵查刑案之作為，予以趨前逮捕查獲，如此則若被告孫美江涉有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，即可人證、物證俱在，而不會引發本件被告是否與證人莊竣富、許昆誠2人認識而有毒品交易行為存在之爭議，茲因調查員警違背辦案常情，遲至於99年3月23日將被告孫美江約談到案，是該承辦單位之查緝行動，顯有可議之處，故對於本案審理中，證人莊竣富、許昆誠2人所為之證詞，被告與選任辯護人之質疑為真實，本院認為證人莊竣富於偵查及原審審理中、證人許昆誠於偵查中所為之證詞，其證明力容有不足。
3.證人即分別查獲證人莊竣富、許昆誠之員警 顏錦秋 、 陳東興 於原審100年3月24日審理中所為之證詞，均僅在證明其等於上揭時地分別查獲莊竣富、許昆誠之過程，並未親眼目睹販賣毒品給莊竣富、許昆誠之人即係被告本人（見原審卷43至47頁反面），則其等所為之證詞，自難執為證明被告有販賣甲基安非他命給莊竣富、許昆誠之補強證據。
4.至於警方所查扣證人莊竣富、許昆誠2人所購買之甲基安非他命之扣押物品目錄表、扣押物品收據、毒品初步檢驗報告單、現場查獲照片、莊竣富及許昆誠之濫用藥物尿液檢驗報告等證物，資為本案之補強證據。則因上開證物及現場照片，僅足以證明證人莊竣富、許昆誠2人確有向「某人」購買取得甲基安非他命之事實而已，然該「某人」究係何人？是否即為本案被告？則非上開證據所得證明。
亦即，公訴人所指上開證物，尚難用作認定被告於公訴人所起訴之行為時地確曾與證人莊竣富、許昆誠2人有所接觸之補強證據，自均無從採為直接認定被告有販賣毒品之依據。
㈢本件公訴人之舉證，尚有疑點，未達於通常一般之人均不致
有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告有罪之確信。此外，別查無其他積極證據足資證明被告有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，自不得徒憑證人莊竣富、許昆誠於偵查或審理中欠缺憑信度之指證，遽入被告孫美江於罪，揆諸前揭說明，既不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。
七、本件公訴人提出補充上訴理由書，固聲請調查下列證據：㈠聲請傳喚證人陳雪梅、莊竣富及許昆誠，證明陳雪梅並未販賣毒品予莊竣富、許昆誠。㈡聲請傳喚證人蔡渙宏及周政佑證明渠係向被告購毒，而非向其他人購毒。㈢聲請傳訊警員 曾春明 、 林俊龍 ，證明本案查獲經過及查明本案未採取緊急搜索偵查作為之原因。㈣聲請傳訊警員顏錦秋、陳東興，查明本案未採取緊急搜索偵查作為之原因。雖原審曾傳訊警員顏錦秋、陳東興，然並未針對「為何本案未採取緊急搜索偵查作為之原因」作訊問，自有傳訊查明之必要。㈤聲請勘驗偵訊光碟，以證明證人莊竣富、許昆誠、蔡渙宏係經合法具結後而為證述，且偵訊過程並無警察人員在場，亦未受檢察官以不正方法取證。㈥聲請對被告孫美江送法務部調查局或內政部警政署刑事警察局進行測謊鑑定，鑑定其陳稱未曾販賣毒品甲基安非他命予莊竣富、許昆誠、蔡渙宏及周政佑等人，是否有說謊反應云云。然查：㈠本案公訴人所應證明者，乃被告確有於起訴書所載之時地販賣第二級毒品甲基安非他命給證人莊竣富與許昆誠2人之事實，至於證人陳雪梅有無販賣毒品給莊竣富及許昆誠2人，尚與證明被告確有販賣毒品之犯行本身無涉，自無傳訊之必要。㈡又證人蔡渙宏及周政佑是否曾向被告購買過毒品，係被告是否另犯販賣毒品罪行之問題，自當由公訴人依法偵查之（況此部分公訴人亦已為不起訴處分在案），證人蔡渙宏及周政佑2人之證詞既非在證明被告確曾於起訴書所載時地販賣甲基安非他命給莊竣富與許昆誠2人，於本案自無傳訊蔡渙宏及周政佑2人之必要。㈢本案查獲證人莊竣富與許昆誠2人持有毒品之警員曾春明、林俊龍與顏錦秋、陳東興等人，因其等於現場埋伏時並未目擊被告本人即係本案販賣交付毒品之人乙節，業如前述；且本案當時既未採取緊急搜索之偵查作為，不論其當時之原因為何，現均已錯失當場將販毒者人贓俱獲之時機，則該4名員警自均無傳訊之必要。㈣本件對於證人莊竣富、許昆誠、蔡渙宏之偵查中之證詞，本院係認為證人莊竣富、許昆誠之證詞，就被告販賣毒品之犯罪事實之證明力尚有不足，尚須有其他適法之補強證據始可；至於蔡渙宏之證詞則因欠缺相當程度之關連性而不足為「補強證據」，此亦為原審所認定者。亦即，對於證人莊竣富、許昆誠、蔡渙宏之偵查中之證詞，原審與本院並未否定其證據能力，公訴人聲請勘驗光碟證明其等未受檢察官以不正方法取證云云，顯對「證據能力」與「證明力」之概念有所誤會。㈤就測謊部分，則因測謊鑑定須有被告本人之明示積極配合始得為之，倘若被告拒絕或消極不配合，自無從為測謊鑑定行為且亦不得強制為之。本案經當庭詢問後，辯護人稱是否測謊由被告自己表示意見等語，而被告本人則採消極態度未為任何之表示（見本院卷38頁反面、39頁），則在被告本人未明白表示願積極配合之情形下，本件自亦無從為測謊鑑定，自不待言。
八、本案被告被訴之犯罪既屬不能證明，則原審法院依據刑事訴訟法第301條第1項之規定，為被告無罪之判決，即無不合。
本案公訴人不服原審判決而以上開情詞提起上訴，其上訴核無理由，應予駁回。
九、據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官卓春蓮到庭執行職務。
中華民國101年4月25日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官曾佩琦法官李悌愷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳妙瑋中華民國101年4月25日