裁判字號：臺灣 嘉義 地方法院112年訴字第124號刑事判決
裁判日期：民國112年08月08日
裁判案由：違反藥事法
臺灣嘉義地方法院刑事判決112年度訴字第124號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告楊智凱上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴(111年度偵字第6735號)，本院判決如下：
主文楊智凱犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑伍月；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑捌月。
扣案之毒品吸食器壹組、吸管壹支均沒收。
犯罪事實
一、楊智凱明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，亦係藥事法所列管之禁藥，依法不得轉讓，竟仍分別有以下犯行：
(一)基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國111年4月24日21時許，在址設嘉義市○區○○○路00號之「禾楓汽車旅館」106號房(下稱系爭房間)內，無償轉讓重量不詳(無證據證明數量達淨重10公克以上)之甲基安非他命供 吳芳儀 施用。
(二)基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於111年4月25日9時許，在系爭房間內，無償轉讓重量不詳(無證據證明數量達淨重10公克以上)之甲基安非他命供 蔡登法 施用。
二、嗣因警方持臺灣嘉義地方檢察署檢察官核發之拘票前往系爭房間拘提楊智凱到案，當場扣得毒品吸食器1組(內含甲基安非他命殘渣)、吸管1支，並通知在場之吳芳儀、蔡登法到案說明，始悉上情。
三、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、本案證人即藥腳蔡登法於警詢時之供述(見警卷第18至23頁)，屬被告以外之人於審判外所為之陳述，被告楊智凱認此部分不具有證據能力，本院亦核無例外有證據能力之情形，故依刑事訴訟法第159條第1項之規定，上揭供述均無證據能力(然仍得做為彈劾、增強其餘證據憑信性之參酌依據)。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權利，且須對被告有利、不利之情形均應注意；況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。被告雖否認證人蔡登法於檢察官偵訊中供述(見偵卷第65至67頁)之證據能力，惟證人蔡登法於檢察官偵查中所為陳述，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，其於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，被告於本院審理時亦均未提出任何可供證明上開證人於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，揆諸前揭說明，足認證人蔡登法於檢察官偵訊時經具結作證所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。
三、按除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。
二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款分別定有明文。查卷附正修科技大學超微量研究科技中心111年5月9日尿液檢驗報告(吳芳儀)、法務部法醫研究所111年6月2日法醫毒字第1116103295號毒物化學鑑定書(吳芳儀)、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單(吳芳儀)、採尿同意書(吳芳儀)、正修科技大學超微量研究科技中心111年5月9日尿液檢驗報告(蔡登法)、法務部法醫研究所111年6月2日法醫毒字第0000000000號毒物化學鑑定書(蔡登法)、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單(蔡登法)、採尿同意書(蔡登法)、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單(吸食器、吸管)等證據資料，核均分別屬公務員(承辦員警)依職務上製作之紀錄、證明文書(尿液代號與真實姓名對照認證單、採尿同意書、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、毒品初步檢驗報告單)，及從事業務之人於業務上所須製作之證明文書(尿液檢驗報告、毒物化學鑑定書)，被告於本院審理時亦均未提出任何可供證明上開證據資料究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，是此部分之證據資料自得為證據，而有證據能力。
四、至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據(詳後述)，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實之證據及理由
一、訊據被告 固坦 承其曾於111年4月24日晚間，與證人吳芳儀一同入住系爭房間)內，並於同日21時許，施用內含甲基安非他命之吸食器後，將其放置於房內桌上，復同意證人吳芳儀使用該吸食器施用其內之甲基安非他命，被告及證人吳芳儀使用該吸食器後，即將其放置桌上並未收回，直至翌(25)日9時許，證人蔡登法進入系爭房間，即持放置桌上之吸食器施用其中、被告所有之甲基安非他命等語，然否認有何轉讓禁藥予證人蔡登法之犯行，辯稱：蔡登法隔天早上進系爭房間時我根本不知情，當時我正在睡覺，也沒有同意他拿我的甲基安非他命來用等語。經查：
(一)被告於111年4月24日21時許，在系爭房間內轉讓禁藥甲基安非他命之吸食器供證人吳芳儀施用後，將其放置於房內桌上，直至翌(25)日9時許，證人蔡登法進入系爭房間，即持放置桌上之吸食器施用其中、被告所有之甲基安非他命，嗣警方到場查緝被告，當場扣得被告所有、內含甲基安非他命殘渣之上開毒品吸食器，並經證人吳芳儀、蔡登法均同意採驗尿液後，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，為被告所是認(見本院卷第60至61頁、第134頁)，並據證人吳芳儀於警詢、證人蔡登法於偵查及本院審理中證述明確(見警卷第11至16頁、第18至23頁；偵卷第65至67頁；本院卷第136至149頁)，復有正修科技大學超微量研究科技中心111年5月9日尿液檢驗報告（吳芳儀、蔡登法）各1份、法務部法醫研究所111年6月2日法醫毒字第1116103295、0000000000號毒物化學鑑定書(吳芳儀、蔡登法)各1份、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單(吳芳儀、蔡登法)各1份、採尿同意書(吳芳儀、蔡登法)各1份、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據各1份、毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單(吸食器、吸管)1份附卷可稽（見警卷第33至39頁、第47至54頁）。此部分之事實，首堪認定。
(二)被告於警詢中曾詳實供出涉有本案起訴書所載之全部犯罪事實(見警卷第1至9頁)，其於本院審理中雖辯稱如上，然經本院訊明其警詢中有無遭受不正訊問之情形，其卻供稱：當時我想說自己已經有其他案件，再多一件轉讓禁藥也沒有差太多，考慮後就自己決定認罪，沒有人強迫我承認犯罪等語(見本院卷第60頁)。準此，被告若確無涉犯轉讓禁藥之重罪，實難信其僅因上開考量事由即違背事實坦承認罪，被告前開辯解是否可信，自有疑義。
(三)證人蔡登法於本院審理中具結證稱：我之前跟楊智凱不熟，只見過2次面，也沒有任何恩怨糾紛，案發當天早上吳芳儀找我拿充電器，所以我就去系爭房間找他們，到達的時候我看到楊智凱躺在那邊好像在睡覺，又看到裝有甲基安非他命的吸食器放在桌上，我就問吳芳儀說那是誰的、可否施用，吳芳儀說那是楊智凱的，我們就去叫楊智凱問他是否同意我施用桌上的甲基安非他命，楊智凱有點頭，我才去拿吸食器起來施用毒品，後來警方就突然到場，對我們採驗尿液，我在警詢、偵查中講的都是實話，只是比較容易緊張現在有點記憶模糊等語(見本院卷第136至149頁)。核與證人蔡登法於警詢、偵查中證述(僅作為增強證據力參考)之情節相符(見見警卷第18至23頁；偵卷第65至67頁))，且證人蔡登法嗣經警方於查獲當日10時50分許採集尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有前開尿液檢驗報告可資佐憑。堪認證人蔡登法於本院審理中之證詞具有足夠之憑信性，可信為實。
(四)被告雖以前詞置辯，然依證人蔡登法所述，其與被告並無恩怨糾紛，於偵查、審理中之證言復經具結後為之，且用詞未見偏頗、誇大渲染之情形，足信證人蔡登法應無藉此構陷被告甘犯偽證重罪而故為虛偽陳述之必要。再者，證人蔡登法於本院審理中證稱其與被告僅曾見過2次，故其記憶所及關於被告本案曾有轉讓禁藥之情節，應無錯誤之可能；又其既與被告並非熟識之友人，而甲基安非他命量微價高，若其並未確實得悉被告曾有同意之意思表示，衡情應會避免竊取被告所有之甲基安非他命自行施用。復衡酌施用甲基安非他命屬國家嚴禁違法行為，常理而言，行為人均會找尋隱蔽空間進行施用，且必然對到場人員之身分有所掌控及信任，而若非有意與在場之友人共享毒品，自不至於將違禁物毫無避諱公開擺放而脫離自身掌握隨意就寢。綜參上開各節，堪以推認證人蔡登法上開證言合理可信。是被告知曉證人蔡登法進入系爭房間有意施用其所有之甲基安非他命後，曾有點頭示意無償轉讓禁藥予證人蔡登法施用之事實，應可明證。
二、綜上所述，被告上開所辯，應屬卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、論罪：
(一)查甲基安非他命業經行政院衛生署公告，屬藥事法規之禁藥，亦同時屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得轉讓。又按藥事法第83條第1項之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金」，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」相較，以藥事法第83條第1項之法定刑為重，參以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰。本案被告轉讓甲基安非他命予吳芳儀、蔡登法施用，並無證據足以證明被告轉讓之毒品已達加重其刑之數量，故依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，關於被告轉讓第二級毒品甲基安非他命部分，自應適用藥事法之規定論處。
(二)按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法販賣。是核被告所為，係均違反藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又藥事法因無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是被告轉讓甲基安非他命而持有該禁藥，其持有禁藥部分並無因吸收而不另論罪之情形。又被告所犯上開2罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
二、科刑：
(一)按司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正累犯規定前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案量處最低法定刑，又無適用刑法第59條減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑(最高法院108年度台上字第338號、108年度台上字第3526號、108年度台上字第3123號判決意旨參照)。查被告前因不能安全駕駛案件，經本院以106年度嘉交簡字第1648號判決判處有期徒刑2月確定，被告於107年8月22日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、該案定應執行刑裁定、執行筆錄各1份在卷可參(見本院卷第11至42頁、第95至98頁)，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，為刑法第47條第1項規定之累犯。另被告本案並無應量處最低法定刑且無法適用刑法第59條減輕規定之情形，並無應依司法院釋字第775號解釋意旨裁量不予加重最低本刑之適用，檢察官亦就被告應予加重其刑之理由加以說明及舉證，是被告本案所犯之罪，均仍應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
(二)毒品危害防制條例第17條第2項規定之立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵犯該條例第4條至第8條之罪者，自白犯罪，衷心悔改，獲得重生。有鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。查本件被告就犯罪事實一、(一)部分，曾於偵查、本院準備程序及審理中自白犯罪，有其歷次供述在卷可憑(見警卷第1至9頁；偵卷第81至86頁；本院卷第60頁、第134頁），又本案雖依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定偵審自白減輕其刑之適用(最高法院109年度台上大字第4243號刑事裁定要旨參照)。是以，被告此部分既於偵、審中均對於轉讓禁藥罪自白犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，依法減輕其刑。併依法先加重後減輕之。
(三)爰審酌被告身體健全、思慮成熟，卻不思遵循國家法紀度日，除自身染有施用毒品惡習外，尚轉讓甲基安非他命予他人，助長施用毒品之歪風，長遠而言對社會秩序實有不利影響，並斟酌其前科素行不佳(構成累犯部分不重複評價)，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，仍不知悔改而再有上開犯行，實當懲戒，又被告雖坦承部分犯行，然所謂犯後態度之考量事項，除行為人是否勇於承擔過錯、真摯改過外，亦應包括是否與被害人和解、獲得宥恕、經歷司法程序過程中是否遵循、尊重相關程序規則，而觀被告於本院審理過程，對於認罪表示前後反覆，經進一步確認其認罪或否認之意願，即以不屑之語氣回應，復於開庭過程中以粗鄙言詞辱罵、朝法檯丟擲物品、推擠挑釁法警同仁，對於國家刑事司法程序顯然缺乏尊重、藐視法庭秩序、態度輕蔑不堪，有本院準備程序筆錄、卷附法庭錄影光碟1片存卷可證(見本院卷第55至64頁、證件存置袋)，實難認其已對自身所為應受國家司法權處罰有所折服而真切反思，尚有別於誠摯認罪、反省己過之犯後態度，難認其犯後態度屬於良好，本院認此部分應確實納入量刑之依據，以鞏固司法威信，並遏止當事人於法庭中恣意羞辱他人、或任意使用暴力之不良風氣，避免危及其餘參與訴訟程序者之身心安全。另兼衡本案被告轉讓毒品之種類、次數等侵害法益程度、犯罪手段、動機等節，暨其於本院審理中自陳：1.高職畢業之智識程度，2.入監前無正當職業，3.未婚、無子女、之家庭生活狀況，4.尚可之經濟狀況(見本院卷第156頁)等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
(四)按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。警方查扣之吸食器1組、吸管1支，均係被告所有供其轉讓毒品所用之物，業據其於警詢中供陳明確，自應依法宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳昱奉提起公訴，檢察官徐鈺婷到庭執行職務。
中華民國112年8月8日
刑事第一庭審判長法官王慧娟
法官洪舒萍法官余珈瑢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年8月8日
書記官賴心瑜附錄本案論罪法條：
藥事法第83條第1項。
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。