裁判字號：臺灣臺中地方法院89年訴字第302號刑事判決
裁判日期：民國89年03月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
台灣 台中 地方法院刑事判決八十九年度訴字第三○二號
公訴人台灣台中地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人吳國聖被告丁○○選任辯護人 袁烈輝 右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第一三五二九號），本院判決如左︰
主文丙○○轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年陸月。
丁○○連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年，扣案之第二級毒品安非他命壹包（淨重一八‧一○公克，驗餘淨重一八‧○八公克），沒收銷燬，轉讓第二級毒品所得之新台幣貳仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑三月，於民國八十八年五月八日執行完畢；丁○○則因違反肅清煙毒條例案件，經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑三年二月，於八十三年十月二十七日假釋，刑期至八十五年九月十八日屆滿，以已執行論。詎丙○○、丁○○均不知悔改，二人均明知安非他命係毒品危害防治條例第二條第一項第二款所指之第二級毒品，竟仍一同向賴錫齡購買安非他命而持有第二級毒品，並供己施用（施用毒品部分均經台灣台中地方法院檢察署檢察官聲請本院裁定送觀察、勒戒）。嗣丙○○因先前曾向丁○○借車搬家，竟於八十八年六月三日十六時許，在台中市○○○路與光明六巷口，無償轉讓第二級毒品安非他命一包約三十七公克予丁○○施用。丁○○則因與甲○○係好友，而其所購得之安非他命較之甲○○向他人購買之價格為便宜，乃基於原價轉售之概括犯意，連續於八十八年五月初某日及五月十日，在台中市○村路○○○路口，依所購入之原價，以每小包（約可施用十次之份量）一千元之價格，轉讓第二級毒品安非他命與甲○○各一小包，並收取轉讓第二級毒品之所得共二千元，繼於同年六月三日二十三時二十分許，在台中縣豐原市○○路○○巷○號前，擬再以一萬元之原價，轉讓安非他命一包（淨重一八‧一○公克）與甲○○時，為警當場查獲而未得逞，並扣得其持有之安非他命三包（淨重分別為○‧五○公克、一八‧一○公克、七四‧五八公克，驗餘淨重分別為○‧四八公克、一八‧○八公克、七四‧五三公克），並循線於八十八年六月四日二時三十分許，在台中市○○○街○○○號九樓之三查獲丙○○，並扣得丙○○所持有之安非他命五包（淨重分別為三六‧一八公克、三六‧四三公克、三六‧二二公克、一八‧七三公克、九‧一九公克，驗餘淨重分別為三五‧九七公克、三六‧二二公克、三六‧○一公克、一八‧五二公克、八‧九八公克）。
二、案經台中市警察局移送台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭被告丙○○無償轉讓安非他命予丁○○之事實，業據被告丙○○於本院審理時坦承不諱，核與丁○○所述相符，足見被告丙○○之自白與事實相符。被告丁○○原價轉讓安非他命予甲○○之事實，亦據被告丁○○於本院審理時坦承不諱，核與證人甲○○於偵查中供述之情節相符，復有該淨重一八‧一○公克（驗餘淨重一八‧○八公克）之安非他命一包扣案可資佐證。是被告二人轉讓第二級毒品安非他命之罪證明確，其犯行均堪認定。
二、按販賣安非他命，須以營利為目的而販入或賣出，若將安非他命無償交付他人或以購進之原價格交付他人，要無意圖營利可言，與販賣之要件不符，應成立轉讓之罪（最高法院八十一年度第二次刑事庭會議決議及八十四年度第三次刑事庭會議決議參照）。本件被告丁○○係以購入之原價格交付安非他命予甲○○，業據其於警詢及本院審理時供認甚明，參諸證人即警員乙○○到庭證稱：丁○○說未獲利的意思是指去代買的意思，就是甲○○拿了多少錢給丁○○，丁○○就將多少錢之安非他命給甲○○，沒有賺他的錢等語，此外，遍查全卷亦查無被告意圖營利之事實，是依現有之證據，僅能證明被告丁○○有原價轉讓安非他命予甲○○，尚難認其有意圖營利之販賣行為。又安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，核被告丙○○無償轉讓安非他命予丁○○之行為，係犯同條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪；被告被告丁○○於八十八年五月間二次以原價轉讓安非他命與甲○○，亦犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，其於八十八年六月三日二十三時二十分許，著手以原價一萬元轉讓安非他命與甲○○尚未完成時，為警當場查獲，則犯毒品危害防制條例第八條第四項、第二項之轉讓第二級毒品未遂罪。公訴人認被告丁○○以每一小包一千元之價格，販售安非他命與甲○○，未查明被告丁○○販賣安非他命有否利得、價差，即逕認其此部分所為係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。被告二人轉讓第二級毒品安非他命前之持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為其進而轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告丁○○先後多次轉讓第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括犯意所為，為連續犯，應依情節較重之轉讓第二級毒品既遂一罪論，並加重其刑。查被告丙○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑三月，於八十八年五月八日執行完畢；被告丁○○則因違反肅清煙毒條例案件，經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑三年二月，於八十三年十月二十七日假釋，刑期至八十五年九月十八日屆滿，以已執行論，有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註記錄表、台灣高等法院被告全國前案記錄表各一紙附卷可參，是被告二人均於受有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之罪，均應依刑法第四十七條之規定加重其刑，被告丁○○並遞加重之。爰審酌被告二人之品行、犯罪之動機、手段、轉讓毒品於他人所生之危害不輕、其各自轉讓之數量及坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案淨重一八‧一○公克（驗餘淨重一八‧○八公克）之安非他命一包，係被告丁○○擬原價轉讓予甲○○之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬。被告丁○○原價轉讓第二級毒品之所得財物計二千元，屬犯毒品危害防制條例第八條第二項之罪之犯罪所得，應依該條例第十九條第一項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之安非他命、分裝袋二包、電子秤一個、行動電話二支、行動電話晶片二片、海洛因三包、現金十一萬八千七百元，雖分別為被告丙○○、丁○○所有，惟既乏證據足認係供轉讓安非他命所用之物，依從刑應附隨於主刑宣告之法理，自均不宜在本件之犯行中諭知沒收，或沒收併銷燬，附予敍明。
三、公訴意旨另以：被告丙○○自八十八年五月初起至同年六月三日止，在台中市○○○路與光明六巷口等地，連續販賣安非他命約十次與丁○○（前九次每次出售半兩，即十八‧七五公克，代價一萬元，最後一次出售九十五公克，代價為五萬元）；被告丁○○則自八十八年五月二十日起，開始替丙○○販賣安非他命多次，因認被告二人涉有販賣第二級毒品之罪嫌。並以被告丙○○及丁○○於警詢中之供述為其主要論據。然查：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）。㈡按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影，但有急迫情形且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符部分，不得做為證據，刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項定有明文，且依同法第一百條之二之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。是員警詢問犯罪嫌疑人，製作筆錄時，除有急迫之情形外，應全程連續錄音或錄影，來輔助筆錄之真實性及任意性，若未依法錄音或錄影，該詢問筆錄即不得做為論罪科刑之證據。㈢被告丙○○、丁○○於偵審中堅稱未閱覽警詢筆錄，且該筆錄之內容與其所述不符。經本院向台中市警察局調取製作筆錄時之錄音帶或錄影帶，據覆稱：詢問被告丁○○及丙○○時，未製作錄音帶或錄影帶，有該局八十九年一月三十一日中市警刑字第一三三六○號函在卷可憑。又證人即警員乙○○到庭結證：詢問丁○○時，未錄音，丙○○、丁○○、甲○○均同時在台中市警察局刑警隊辦公室接受詢問，製作筆錄時，並無任何急迫或特殊之情形，致無法錄音等語。是員警製作被告丙○○、丁○○詢問筆錄時，既未依法全程連續錄音或錄影，無法佐證該筆錄之真實性，揆諸前項之說明，自難以該等警詢筆錄作為論處被告二人罪責之證據。㈣本件公訴人未具體舉出被告丁○○自八十八年五月二十日起，開始替被告丙○○販賣安非他命之犯罪構成要件事實，即交易之時間、地點、數量及對象等，並指明其證明之方法，本院復查無何人指證曾向被告丙○○、丁○○購買毒品安非他命，自難認有該等事實之存在。至前述扣案之毒品安非他命、分裝袋、電子秤、現金、行動電話等，或供被告等施用毒品之用，業據其供明在卷；或為個人之財物，均無法作為被告丙○○、丁○○共同販賣毒品安非他命予他人之佐證，使公訴人所指被告二人此部分之犯罪事實，獲得本院之確信。是本院既查無其他必要之證據，足以佐證被告二人有販賣毒品之行為，揆諸首揭說明，自難遽論被告二人販賣毒品安非他命之罪責。此外，復查無其他積極證據足資證明被告丙○○、丁○○有公訴人所指之前開犯行，此部分係不能證明被告丙○○、丁○○犯罪，惟公訴人認被告丙○○此部分之行為與前揭有罪部分有牽連犯裁判上一罪之關係；被告丁○○之行為，則有連續犯裁判上一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
中華民國八十九年三月二十日
法官張恩賜如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院(須附繕本)。
書記官中華民國八十九年三月二十二日附錄論罪科刑之法條︰
毒品危害防制條例第八條第二項：轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。