裁判字號：臺灣桃園地方法院105年簡上字第463號刑事判決
裁判日期：民國106年12月07日
裁判案由：賭博
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度簡上字第463號上訴人即被告 楊義忠 選任辯護人 張香堯 律師
吳冠逸 律師上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院於中華民國105年10月11日所為104年度壢簡字第1765號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：104年度偵字第13905號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經審理結果，認原審以被告楊義忠犯刑法第268條前段意圖營利供給賭博場所罪及同條後段意圖營利聚眾賭博罪，事證明確，依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，刑法第2條第2項、第28條、第268條前段、後段、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項、第38條之1第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，量處有期徒刑5月，併諭知易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日，另諭知扣案如原審判決附表一所示之物及附表二所示之犯罪所得均沒收，經核認事用法並無不合，量刑亦稱妥適，應予維持，並引用第一審刑事簡易判決記載之事實、證據及理由（如附件原審判決書）。
二、上訴意旨略以：原審判決宣告沒收之「抽頭金」633,900元並非均為被告犯罪所得，被告犯罪所得至多僅68,400元【計算式：當日賭博營業9小時÷0.5小時×抽頭金每半小時200元×賭客19人＝68,400元】，查獲當日警方地毯式搜索現場後，將查得之現金全部記載為「抽頭金」，被告當場雖表示搜索到的錢不是全部都是抽頭金，有些錢不是被告的，然警方當時卻要求被告先在扣押物品目錄表上簽名確認，此自原審判決認定被告於扣押物品目錄表所簽名之「抽頭金」項下有255,000元係案外人 楊佳靜 個人所有乙情，亦可見扣押物品目錄表所載之「抽頭金」並非均為被告所有之犯罪所得，又原審判決附表二編號7所示之「抽頭金」280,300元係被告前妻 高曉萍 所有之生活費，原審判決附表二編號5所示之「抽頭金」203,000元係賭客 王金玉 向友人 賴玉嬌 收取之借款，故原審判決對於犯罪所得之認定範圍實有違誤云云。
三、查被告行為後，刑法沒收相關規定業於民國104年12月30日修正公布，自105年7月1日施行。又沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。修正後刑法第2條第2項定有明文。另按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。刑法第38條之1第1項前段亦有明文；上開條文係為徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因，且不問成本、利潤均應沒收，有其立法理由可資參照。經查：
㈠本案警方搜索所查扣之全部現金、物品，曾經警員就各該現
金、物品係何人所有、作何用途等事項，一一向在場之人確認，而分別據各該在場之人確認後，就各該現金及物品係何人所有、現金究係賭資或抽頭金等名目調查後加以分類而製成警詢筆錄、搜索扣押筆錄等情，有證人即在場之人 邱馳鑌 、 姚富城 、 游兆燈 、高曉萍、王金玉、 吳美麗 、楊佳靜、胡雪慧、 李明忠 、 許健坤 、 黃國倫 、 陳聖錩 、 陳俊年 、 鍾桂洋 、 游本興 、 簡弘軒 、 詹前鋒 、 葉翰陞 、 劉明城 、 劉興湖 、連明德、 徐木源 、 黃義權 、 劉邦銘 、 謝品豪 警詢之證述在卷可稽（見偵卷一第31頁背面、第36頁背面、第43頁、第106頁背面、第115頁背面、第123頁背面、第131頁背面、第138頁背面、第147頁，偵卷二第2頁背面、第10頁背面、第19頁背面、第27頁背面、第35頁背面、第78頁背面、第86頁背面、第94頁背面、第104頁、第114頁背面、第122頁背面、第130頁背面，偵卷三第2頁背面、第10頁背面、第18頁背面、第23頁背面），復有桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等件各1份存卷可參（見偵卷一第12至18頁），足見當時警員搜索現場後，顯非如上訴意旨所指係將所查得之現金全部記載為「抽頭金」，亦非在未向在場之人確認各該現金、物品為何人所有及其用途之情形下，即一律在前開筆錄上將全部現金、物品登記為被告所有，否則何以警員會在前開警詢、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表上就全部現金之名目係賭資或抽頭金、為何人所有等事項逐筆為不同之記載，並請各該所有人簽名確認？又何以警員上開記載與前開證人所簽名確認者及警詢所述內容大致相符？是上訴意旨關於此部分之指摘，顯與事實不符，自難採信。被告既已於前開筆錄及扣押物品目錄表中自承為原審判決附表二所示抽頭金之所有人，並予以簽名確認，且當時在場之人亦均無一人於警員確認時曾向警員表示為原審判決附表二所示抽頭金之所有人，則原審判決附表二所示之抽頭金合計633,900元，自均係被告之犯罪所得，堪可認定。又上訴意旨雖一再指稱：原審判決認定被告於扣押物品目錄表所簽名之「抽頭金」項下有255,000元係楊佳靜個人所有，足見扣押物品目錄表所載之「抽頭金」並非均為被告所有之犯罪所得云云，惟查，證人即在場之人楊佳靜自警詢時起即一再於警員向其確認時表示：伊當日並非前往參與賭博，警方所查扣之全部現金、物品中，有伊所有之30萬餘元等語，有證人楊佳靜警詢、原審審理中證述存卷可考（見偵卷一第130至133頁、原審卷第51頁），則此與原審判決附表二所示之抽頭金，自查獲時起除被告自承係各該現金所有人以外，均無一人於警方確認時即主張係原審判決附表二所示抽頭金之所有人，二者情形顯然迥異，自無從僅憑發還證人楊佳靜部分「抽頭金」乙情，而不依上開其餘證人警詢之證述及前開筆錄所示當日警員查獲情形加以綜合判斷，即謂原審認定原審判決附表二所示抽頭金均係被告所有之基礎有誤，是上訴意旨此部分指摘，亦非可採。再者，被告既自承係自104年5月即開始營業（見偵卷四第19頁），而上開賭場單僅自104年6月初至被查獲之104年6月16日之間，即至少經營10次以上乙情，復據證人邱馳鑌警詢時證述甚明（見偵卷一第31頁背面、第33頁），足見被告經營上開賭場期間至少營業超過10日，堪可認定；則依上訴意旨所依憑之計算基準，既然單僅警方查獲當日之營業僅9小時、賭客19人，被告於該日所得之抽頭金即已高達68,400元，則倘以上訴意旨所計算查獲日之所得作為抽樣樣本，推算被告至少經營10次以上所得之抽頭金，衡諸一般統計思維及社會常理，再參照前揭犯罪所得不問成本利潤均應沒收之立法意旨，被告自104年5月間某日起經營至104年6月16日凌晨4時40分許此段期間之犯罪所得，又何以顯不可能係原審判決所認定之633,900元？益徵原審判決依現場所查扣被告所有之抽頭金所認定之被告犯罪所得範圍，應尚與事實相符，並無違誤，是上訴意旨徒以被告查獲當日之單日營業所得指摘原審判決認定被告本案供給賭場期間之犯罪所得，亦無足採，無從據以對被告為有利之認定。㈡再上訴意旨雖又指摘：原審判決附表二編號7所示之「抽頭
金」280,300元係被告前妻高曉萍所有之生活費、原審判決附表二編號5所示之「抽頭金」203,000元係賭客王金玉向友人賴玉嬌收取之借款云云；且證人高曉萍亦於本院審理中證稱：伊遭警方查扣之現金應有29萬餘元，此係被告一次給付伊一年之生活費，伊雖然入不敷出而每個月都要跟被告拿扶養費，但伊也不懂所以不知道要去跟警察機關詢問云云（見本院卷二第22至23頁、第25頁），而證人王金玉於本院審理中證稱：伊遭警方查扣之現金應有20萬餘元，此係伊當日取得伊友人賴玉嬌所還之借款，伊從來沒有遇過這種事也不清楚，聽朋友說這個錢是要不回來的，所以伊就平常心，沒有向任何機關詢問這筆錢的下落云云（見本院卷二第28至29頁、第31頁），而與上訴意旨前開所辯固尚稱一致。惟查：證人高曉萍、王金玉上開所證稱之280,300元、203,000元款項數額均非微，渠等不僅於前開警員查獲並向在場之人確認全部現金、物品為何人所有、作何用途時均未就上開款項予以主張，證人高曉萍反向僅警員陳稱其所遭查扣現金為10,000元，而證人王金玉更是向警員積極表示當日進入賭場時身上僅有帶33,100元等情，有前開證人高曉萍、王金玉警詢之證述可參（見偵卷一第106頁背面、第108頁、第115頁背面），且證人高曉萍、王金玉自查獲當日即104年6月16日至今已2年餘，均從未向警察或有關單位聲請處理上開鉅款，亦未聲請發還，卻突然於本院審理被告之案件中為上開翻異前詞之證述，即與常情事理顯有不符，殊為可疑。再者，證人高曉萍於本院審理中所述不惟有前開可疑之處，其既係被告之前妻，復自承入不敷出須向被告領取每月扶養費用，則其於本院審理中之證述，要不無有基於前開情誼及利害關係而迴護被告之高度可能性，是本院認證人高曉萍於本院審理中之證述並不足以資為被告有利之認定。又證人王金玉雖與被告無親誼或恩怨關係，而於本院審理中為前開證述，惟其所述除有前開可疑之處外，細繹證人王金玉、賴玉嬌於本院審理中之證述，證人王金玉於本院審理中證稱：賴玉嬌向伊借20萬元時並未簽任何借據或本票、歸還20萬元時亦未簽收任何文件給對方收執云云（見本院卷二第31至32頁），而證人賴玉嬌卻於本院審理中證稱：伊有簽本票給王金玉，還錢的時候王金玉把本票還給伊，伊當場撕掉云云（見本院卷二第34頁），則證人王金玉、賴玉嬌對於借還款之方式既有重大歧異，更顯證人王金玉前開所述尚非可採。是以，上訴意旨此部分關於上開款項實係證人高曉萍、王金玉分別所有之指摘，亦不足採，無從據以對被告為有利之認定。
四、綜上所述，原審判決附表二所示之抽頭金均係被告本案之犯罪所得，堪可認定；揆諸前揭說明，原審判決依修正後刑法第38條之1第1項規定予以宣告沒收，於法並無不合。從而，被告上訴意旨指摘原審沒收之犯罪所得有誤，請求撤銷原審判決，經核均無理由，其上訴自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官李承陶到庭執行職務。
中華民國106年12月7日
刑事第十七庭審判長法官張明道
法官姚懿珊法官陳怡秀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官羅蓉中華民國106年12月7日