裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第3331號刑事判決
裁判日期：民國91年07月04日
裁判案由：過失致死
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第三三三一號
上訴人即自訴人丁○○自訴代理人乙○○
甲○○輔佐人即自訴人之胞妹戊○○被告丙○○選任辯護人林天財右上訴人因被告過失致死案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度自字第七一九號，中華民國八十九年八月三十一日第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、自訴意旨如附件自訴狀所載。
二、按犯罪事實，應依證據認定之、無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又過失致死須行為人違反其注意義務，導致被害人死亡，而該被害人之死亡結果與行為人之違反注意義務行為有相當之因果關係為其要件；自訴人丁○○係以其夫 高榮照 生前因身體不適，於民國八十七年十一月二十日至新店建成中醫診所就診，經被告丙○○中醫師診斷為支氣管炎，並開立三日份中藥予高榮照，惟高榮照之病情並無起色，同月二十四日再至建成中醫診所就診，被告以高榮照可能長骨剌，要求高榮照購買藥價高達新台幣（下同）九千元之中藥服用，因高榮照嗣後仍感不適，又分別於同年月二十五日、二十六日、三十日，十二月二日、四日、七日、九日、十一日至該診所由被告診療，期間經被告診斷後，以高榮照需進行推拿，以理筋手法進行八次推拿，詎十二月十一日高榮照經過推拿後，即感暈眩，說話困難及走路不穩，離開診所不久即昏坐於診所旁之店門口，經路人聯絡高榮照之家屬後，送高榮照到國泰醫院急診，經診斷為血小板遭破壞，導致腦出血合併腦疝脫，當日並宣布病危，且無法進行開刀手術，至十二月十五日，高榮照即因心肺衰竭而死亡，而高榮照於被告醫療期間並無接受任何醫療行為，且被告八次醫療行為均以整治脊椎推拿之方式為之，高榮照並無其他疾病，經被告推拿後即生暈眩意識模糊症狀，並發生死亡之結果，實因被告推拿之結果所致，又高榮照自八十七年十一月二十日由被告診療以來，被告均未告知診斷出高榮照有血小板低下症之問題，僅以支氣管炎、背部挫傷加以醫治，且於十二月十一日，高榮照因身體不適就診，被告亦疏忽未注意檢查高榮照之身體狀況，僅施作理筋手法、藥水薰洗，嗣後不久高榮照即因血小板遭破壞而死亡，被告如無最初之診斷延誤，高榮照實無可能發生死亡結果，被告為執業中醫師，對於高榮照之死亡結果雖非故意，但按其情節應善盡正確診療之注意，並能注意而疏不注意，導致高榮照之死亡結果，顯有業務過失，並提出新店建成中醫診所病歷表影本十一紙及處方箋影本一紙、國泰綜合醫院死亡證明書影本一紙，中國時報剪報影本一紙為證據，因認被告所為係涉犯刑法第二百七十六條第二項之業務過失致死罪嫌。
三、訊據被告丙○○並不否認 於右揭 自訴人所訴之時、地對於被害人高榮照進行醫療行為，惟堅決否認有業務上過失致人於死之犯行，辯稱：中醫診所是最基層的診所，沒有任何檢查設備，中醫師依法也不得執行心電圖、Ｘ光檢查，伊是依被害人高榮照的主訴來做診治，被害人高榮照第二次來看診時，說他跌倒，腰酸背痛，當時伊懷疑被害人高榮照長骨刺，有建議他去醫院檢查，後來被害人高榮照回診時，說他檢查結果正常，沒有骨刺，伊給被害人高榮照服用之滋腎養骨丸、紫河車固本丸，是被害人高榮照說他朋友吃這種藥有效，問伊能不能吃，伊跟被害人高榮照說這種藥如同鈣片一樣，可以預防骨刺，如同有些婦女沒有貧血也可以吃四物湯一樣，所以被害人高榮照要求自費購買，被害人高榮照有問伊可否吃減肥藥丸，伊有跟被害人高榮照說不適合，而且伊開給被害人高榮照的藥是讓他食慾更好，但是被害人高榮照有無減肥，伊就不知道了，伊是依被害人高榮照之主訴記載於病歷，被害人高榮照未告知的症狀，伊無法查知，故伊診療並無過失，被害人高榮照之死亡與伊診療無因果關係等語。
四、經查：㈠被害人高榮照於八十七年十一月二十日至新店建成中醫診所求診，主訴乾咳、咳
嗽、痰氣上逆、胸脅苦滿、胸悶及欲噁，經被告丙○○中醫師診斷為支氣管炎，給予杏蘇飲（幼科）、柴陷湯及止嗽散各五公克／日，一日三次（飯後），共四日份。嗣於同年十一月二十四日，被害人高榮照再至建成中醫診所求診，主訴腰痠、腰痛、腰酸痛、消化不良及食慾不振，經被告丙○○中醫師診斷為背部挫傷，並告知可能長骨刺，給予獨活寄生湯、當歸拈痛湯及芍藥甘草湯各五公克／日，一日三次（飯後），共六日份，外治以理筋手法、藥水薰洗與太乙膏，並以自費方式購買柴河車固本丸與滋腎養骨丸各一罐，飯後口服。被害人高榮照又分別於十一月二十五日、二十六日及三十日，十二月二日、四日、七日、九日及十一日至該診所複診，經被告丙○○中醫師診斷為背部挫傷，進行理筋手法、藥水薰洗與太乙膏治療，其中在十二月四日並給予內服藥藿香正氣散、旋覆花、半夏瀉心湯各五公克／日，一日三次，共二日份；在十二月七日並給予內服藥清咽利膈湯、杏蘇飲（幼科）、銀翹散各五公克／日，一日三次（飯後），共五日份。被害人高榮照於十二月十一日至建成中醫診所完成治療後，十一時許行至新店市○○街○○巷○○號前，因感暉眩、說話困難、走路不穩及意識模糊，並暈坐於 王天賜 、 王李素月 家門口路旁，經王天賜通知自訴人後，於十五時零二分許被送達國泰醫院急診室，並主訴一個月內體重減輕十二公斤與食慾不振，依據病歷記載，病患當時神智清楚，血壓一一八／七六mmHG，心搏一０八次／分，體溫三七．
二℃，接受點滴注射治療，後因神智改變與嘔吐，經頭部電腦斷層掃描，顯示右額葉出血，而轉至加護病房，接受降壓藥，放置鼻胃管，並會診神經外科等處置。依據病歷記載，醫師與家屬解釋病情後，病患家屬希望以內科治療，不願手術，病患經急救無效後，於十二月十五日凌晨一點三十五分宣告死亡等情，雖有自訴人之指訴（自訴狀）、證人王天賜、王李素月之證詞（見原審卷第一○八頁正反面）、新店建成中醫診所高榮照病歷表影本十一紙及處方箋影本乙紙（見原審卷第三頁至第十四頁）、財團法人國泰綜合醫院八十九年十二月二十一日（八九）管歷字第一三四一號函檢送病患高榮照（病歷號碼：0000000之○號病歷影本計四十九紙（附本院卷）、財團法人國泰綜合醫院死亡證字四六七號高榮照死亡證明書記載：「自發性腦出血合併腦疝脫，導致心肺衰竭致死。其他對於死亡有影響之疾病或身體狀況：血小板低下症、不明熱、惡性體質」等語（見原審卷第十五頁）、卷附之柴河車固本丸與滋腎養骨丸可資證明。原審於八十八年十二月三十一日將自訴人之指訴、被告之答辯，及相關卷證資料，送行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，該委員會鑑定結果認：「鑑定意見：一、依據國泰醫院所開立之死亡證明書為：『自發性腦出血合併腦疝脫，導致心肺衰竭致死。』常見引起自發性腦出血之原因為高血壓、凝血機能異常、惡性腫瘤．．．等。惟本案並無解剖，故病患是否因整治脊椎推拿中發生頸或脊椎動脈拉扯與剝離導致腦中風，實難判定。因此，其治療過程與死亡原因有無直接關係，很難鑑定。另病患體重於一個月內減輕十二公斤，是否有其他真正的死因，如血小板低下症，惡性腫瘤等，也很難判斷。二、至於其他對引起腦中風有影響之疾病，如血小板低下症，並無文獻報告指出理筋手法會造成血小板低下症。許中醫師給予之藥物，並不會造成血小板低下症而導致中風。三、總之，丙○○中醫師於高榮照之醫療行為未能發現有疏失之處。」等語，有行政院衛生署八十九年七月十八日衛署醫字第八九０四○一九二號書函檢送該署醫事審議委員會編號八九○三一號鑑定書一份附卷（見原審卷第一二○頁至第一二二頁）可稽，嗣本院依據自訴人提出之聲請，就其所質疑之一、被告丙○○於被害人高榮照歷次門診中，有無關於身體檢查之紀錄？有無被告對被害人治療情形之紀錄？又醫師看診時，是否應對病患作身體檢查之結果加以紀錄在病歷上？又對病患接受治療之情形是否亦應紀錄在病歷上？二、依被害人高榮照在八十七年十一月二十四日至十二月十一日間自被告門診時，其主訴的症狀大多有咳嗽、肩痛、肩酸、消化不良及食慾不振，然被告之診斷均為背部挫傷，是否正確？所給之藥物治療是否有對症下藥？三、另被害人高榮照在被告處看診多達十次，病症依舊，此時是否應給予作進一步之檢查，或轉診至其他較大型、設備較完善之醫院診所？四、被害人高榮照至國泰醫院後，在急診時之昏迷指數係多少？正常值應係多少，此時被害人高榮照是否係神智完全正常之人？抑或已有神智不正常之處？五、被害人高榮照在被告處接受長達十次之治療，其症狀均未改善，且國泰醫院抽血發現其有血小板低下，體重在一個月內又失重達十二公斤，並有不明熱等症狀，則被告在看診期間，若有給予仔細之問診和檢查，並適時給予轉診，是否可能趁早發現其有血小板低下之病症，而接受治療？等問題，再次送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，據該醫事審議委員會鑑定結果亦認：「鑑定意見一、本案病歷中並未記載望、聞及脈象，其他身體理學檢查及病患（即被害人高榮照）改善情況，但有病患主訴之記載及治療情況，治療包括有理筋手法、藥水薰洗及貼太乙膏。中醫之診察方法，主要是望外觀，聞聲音及氣味，問病情及切脈象；西醫之身體理學檢查，並非中醫師之必要執行範圍。但仍應詳細記載，望、聞及脈象，病患接受治療之情形。血小板低下，若未造成皮下出血，以西醫之身體理學檢查，亦難得知。二、於八十七年十一月二十日第一次病歷記載，病患因有咳嗽、胸悶及噁心，診斷為支氣管炎，是合理的。十一月二十四日病患主訴有腰酸、腰痛、消化不良及食慾不振，但無咳嗽，故診斷為背部挫傷，給予六日份藥，未給予咳嗽藥尚屬合理。直至十一月三十日才又記載咳嗽，而該次為傷科同一療程之第四次，除非有明顯症狀，一般不開藥（咳嗽藥）。就同一傷科療程，每次皆診斷背部挫傷亦屬正確，十二月四日病患主訴有咳嗽及食慾不振，故醫師又加上咳嗽及腸胃藥，因此，雖未加列咳嗽、食慾不振等之相關診斷，但用藥已有注意並無不妥。因受限於健保同一療程須病名相同之限制，因此，診斷可能都為背部挫傷，但病情有變化時，加入第二種診斷名稱，才較合理。三、病患看診十次，依照病歷紀錄，並無記載是否改善。體重減輕可由食慾不振引起或與其他惡性腫瘤疾病...等有關，醫師在考慮轉診其他醫院前，先給予腸胃藥治療其食慾不振，期望能改善食慾及體重，其處置並無不妥。且依據國泰醫院急診病歷記載，病患敘述至中醫診所就診前曾吃瘦身餐二週，就診後部分症狀有改善。在部分症狀有改善之情形下，並無立即轉診之必要。四、依據國泰醫院之急診病歷記載，病患之昏迷指數（ＧｌａｓｇｏｗＣｏｍａＳｃａｌｅ）為十五分（Ｅ４Ｍ６Ｖ５）及意識清楚（Ｃｏｎｓ：ｃｌｅａｒ）。且病患主訴欄記載：怕冷發抖（Ｃｈｉｌｌｎｅｓｓ），嘔吐（Ｖｏｍｉｔｔｉｎｇ）一天瘦一公斤，約十幾公斤，及全身倦怠、乾咳、一個月內體重減輕十二公斤，食慾不振，並未有意識障礙之記載。轉至加護病房時昏迷指數（Ｅ２Ｖ２Ｍ４─５）紀錄為八至九分。昏迷指數之正常值為十五分（眼睛能自行張開為四分，肢體能依照指令動作為六分，語言正確為五分），十五分表示病患意識清楚。此外，病患於十二月十一日係自行步行離開診所，故當時昏迷指數應有十五分。五、依據國泰醫院急診病歷記載，病患敘述稱曾至中醫診所看病，有改善，並非均未改善。關於未能及早發現血小板低下及對體重減輕之處置，已於上述一、三點中說明。不明熱是在國泰醫院時才發現，與該中醫師無關。血小板低下之病患，雖有較高之出血機會，但本案病患身上之推拿處，並未有任何出血斑點紀錄，且腦出血部位為右側額葉部，並非頸椎動脈受損所致，故其血小板低下與腦出血，有否直接相關仍不明。六、綜合上述，中醫師丙○○於高榮照之中醫診療行為，尚未發現有疏失之處。」等語，有行政院衛生署九十年七月二十三日衛署醫字第○九○○○四七二九七號書函檢送該署醫事審議委員會編號九○○四四號鑑定書一份附卷（見本院卷）可稽，綜上所述，被告之醫療行為並無過失，更遑論被害人高榮照之死亡與被告之醫療行為有相當因果關係，被告所為即與業務過失致死罪之構成要件不合。
㈡至本院復依自訴人聲請就㈠病患（即被害人高榮照）於八十七年五月十一日至國
泰醫院時，病歷上所記載病患有進步是否係下肢水腫（ＬＯＷＥＲＬＥＧＥＤＥＭＡ）有進步？而此項下肢水腫之症狀，在被告病歷上有無記載此症狀和給予相關治療之記載？㈡國泰醫院病歷上記載病患有「怕冷、發抖（ＣＨＩＬＬＮＥＳＳ）、嘔吐（ＶＯＭＩＴＴＩＮＧ）一天瘦一公斤，約十幾公斤，及全身倦怠、乾咳、一個月內體重減輕十二公斤，食慾不振」以及「從昨夜（八十七年十二月十日）起有嘔吐、及意識不清之情形」之症狀，被告病歷上有無加以確實之記錄？㈢病患至國泰醫院急診時昏迷指數Ｅ４Ｖ５Ｍ６，是否係護士之紀錄而非醫生之紀錄？而在國泰醫院病歷上，由醫生所記病人最初之昏迷指數是多少？㈣國泰醫院病歷中是否有病患主訴為「從昨夜（八十七年十二月十日）起有嘔吐、及意識不清之情形」之記載？㈤病患於八十七年十二月十一日轉至國泰醫院加護病房時，其病歷上所記之昏迷指數是否係Ｅ１Ｖ１Ｍ２而非Ｅ４Ｖ５Ｍ６？㈥顱內出血之病人是否會有「嘔吐及意識不清」之症狀？㈦又病患係大腦額部出血（ＦＲＯＮＴＡＬＬＯＢＥＨＥＭＯＲＲＨＡＧＥ），此部份大腦出血之病人，是否會影響認路辨別方向之大腦功能，而容易產生迷路之情形？㈧在血小板低下引起大腦出血之病人，是否一定會先發生皮下出血之情形？函詢財團法人振興復健醫學中心，據該醫學中心函覆本院稱：「據本案由貴院委託行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書所載，若有疑義，可再函請鑑定，因本院實無法就所附病歷資料予評估回復，故建議本案宜委由行政院衛生署醫事審議委員會再鑑定為荷。」等語，有該醫學中心九十年十一月十四日（九○）振醫字第一○二七號函附卷（見本院卷附）可稽，嗣本院再將上述問題函詢行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院，據該醫院函覆本院稱：「依據來函說明一、所列八項問題，按順序答覆如下：㈠在國泰醫院急診病歷的病史中，確實有記載「患者曾有下肢水腫，但服用中藥後改善」。可是在被告的病歷上並無此症狀之記載，其所開之中藥處方是否可以改善水腫，因本院非中醫無法判斷其藥效。㈡被告的病歷紀錄上，八十七年十一月二十日至八十七年十二月九日，有欲嘔、乾咳、咳嗽、食慾不振、消化不良等記載，但無所詢問中之其他症狀。八十七年十二月十一日的病歷並沒有「從昨夜...之情形」的紀錄。㈢國泰醫院急診時的昏迷指數Ｅ４Ｖ５Ｍ６，確實是護士之紀錄，由醫生所記之最初昏迷指數為Ｅ１Ｖ１Ｍ２，見三三三一號卷第五十三頁ＩＣＵ＆ＡｄｍｉｓｓｉｏｎＮｏｔｅ，值班住院總醫師（ｏｎｄｕｔｙＣＲ）／第四年住院醫師（Ｒ４）之紀錄。但急診病歷亦有與昏迷指數相關之醫師紀錄，可惜表達方式不同且未見醫師簽名，請參見第四十九頁生命徵象下一行ＰＥ：Ｃｏｎｓ：ｃｌｅａｒ這表示患者當時意識清醒，與昏迷指數Ｅ４Ｖ５Ｍ６相當。㈣有。請見五十二頁，出院病歷摘要之主要病史第二行。㈤是，加護病房的入院病歷摘要（ＩＣＵ＆ＡｄｍｉｓｓｉｏｎＮｏｔｅ）的確記載當時昏迷指數為Ｅ１Ｖ１Ｍ２。見五十三頁第十七行。㈥是，可能會有。㈦是，有可能。㈧否，不一定會先皮下出血。」等語，有該醫院九十年十二月二十八日（九十）北總神字第一三六三五號函附卷（見本院卷附）可稽，惟查，㈠被害人高榮照在國泰醫院急診病歷的病史中，確實有記載「患者曾有下肢水腫，但服用中藥後改善」等語，而在被告丙○○對被害人高榮照看診之病歷上並無此症狀之記載，然被害人高榮照至國泰醫院急診時，其急診護理評估表除記載其皮膚蒼白外，亦無水腫之記載，有國泰綜合醫院急診護理該評估表（病歷號碼0000000號）附卷（見本院卷第四十八頁）可稽，是被害人高榮照下肢水腫之病史究於何時發生？是否於被告診療時曾告知被告而要求治療？所述服中藥改善是否為被告所開立之藥方？均有不明，自不能以被告丙○○對被害人高榮照看診之病歷上並無此症狀之記載，而採為對被告不利之認定。㈡又被害人高榮照於國泰醫院病歷摘要中雖載有：「從昨夜起有嘔吐、及意識不清」之記載（見本院卷），惟被害人高榮照至國泰醫院急診時的昏迷指數為Ｅ４Ｍ６Ｖ５，此雖為護士於急診護理評估表（見本院卷第四十八頁）之紀錄，惟護士亦為醫療體系之一環，護士依據實際觀察所為紀錄，並無積極證據足以證明該記載有不實之處，況醫師於被害人高榮照急診病歷（見本院卷第四十九頁）上生命徵象欄亦載明ＰＥ：Ｃｏｎｓ：ｃｌｅａｒ等語，表示患者當時意識清醒，與昏迷指數Ｅ４Ｍ６Ｖ５相當，自可認定被害人高榮照至國泰醫院急診時意識清醒，況被害人高榮照於國泰醫院之急診護理評估表及急診病歷中亦無「從昨夜起有嘔吐、及意識不清」之記載，是被害人高榮照應非至國泰醫院急診時即有意識不清之情形，亦不能以被告丙○○對被害人高榮照看診之病歷上並無此症狀之記載，而採為對被告不利之認定。㈢被害人高榮照加護病房的入院病歷摘要（ＩＣＵ＆ＡｄｍｉｓｓｉｏｎＮｏｔｅ）記載當時昏迷指數為Ｅ１Ｖ１Ｍ２，係被害人高榮照至國泰醫院轉入加護病房時之狀況，並非由被告診治後至國泰醫院急診時之狀況，又顱內出血之病人會有「嘔吐及意識不清」之可能；大腦額部出血（ＦＲＯＮＴＡＬＬＯＢＥＨＥＭＯＲＲＨＡＧＥ），有可能會影響認路辨別方向之大腦功能，而容易產生迷路之情形及在血小板低下引起大腦出血之病人，不一定會先發生皮下出血之情形等，此類病患可能產生之狀況，並無積極證據足以證明被害人高榮照由被告診療時即已產生而被告未查知之情形，此類疾病所表現之症狀與被告之醫療行為是否有疏失，無直接關聯，亦不能採為對被告不利之認定。另行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院九十一年五月二十三日北總神字第九一○五二二三號函覆本院稱：「㈠醫師懷疑病患有背部挫傷或有骨刺，且需自費購藥時，應當做進一步的確定診斷，即做Ｘ光檢查或身體檢查，病人服藥後無改善，則應做進一步評估，建成中醫診所的病歷中均無上述檢查的評估紀錄。㈡病患之就診主訴中，曾有欲吐、食慾不振及頭痛等症狀，此大都表示身體已出狀況，醫師在處方前均應先做檢查，尤其在服藥或治療無效時，應做轉診或進一步檢查評估。但病歷中並無上述檢查紀錄。中醫師雖較不使用現代科學儀器檢查，但至少也需有一望聞問切及病患治療情形之紀錄。㈢診療期間之欲嘔、頭痛、肩背疼痛等，不一定是腦血管病變之前驅症狀，但亦無法排除。㈣嘔吐及意識不清有可能是大腦出血的發作症狀，但不限於大腦額部，任何大腦部位均可。㈤說話困難，走路不穩及意識模糊且暈坐於地等症，有可能為大腦額部出血之發作症狀。㈥早期發現，早期做預防或治療，應可減少腦出血死亡率」等語，惟查㈠中醫診所除其負責醫師係具中、西醫雙重資格者外，應不得設立檢驗室或Ｘ光室；又心電圖、Ｘ光檢查單之開具與判讀，屬醫師之專業範圍，中醫師應不得為之，有行政院衛生署七十五年一月八日衛署醫字第五七○五六九號及八十四年十一月二十八日衛署醫字第八四○六二三○○號函釋附於本院卷可稽，是建成中醫診所的病歷中無Ｘ光檢查或身體檢查的評估紀錄，自不能採為對被告不利之認定。㈡建成中醫診所的病歷中並未記載望、聞及脈象，其他身體理學檢查及病患（即被害人高榮照）改善情況，但有病患主訴之記載及治療情況，治療包括有理筋手法、藥水薰洗及貼太乙膏。中醫之診察方法，主要是望外觀，聞聲音及氣味，問病情及切脈象；西醫之身體理學檢查，並非中醫師之必要執行範圍。但仍應詳細記載望、聞及脈象，病患接受治療之情形。血小板低下，若未造成皮下出血，以西醫之身體理學檢查，亦難得知等情形，已於行政院衛生署醫事審議委員會就本案第二次鑑定時於鑑定書中詳為載述，並綜合其他證據，認被告丙○○於被害人高榮照之中醫診療行為，尚未發現有疏失之處，自難單憑被告丙○○就被害人高榮照診療病歷未詳細記載，而採為對被告不利之認定。再自訴代理人具狀認被告於本案病歷中未記載望、聞及脈象，其他身體理學檢查，與醫療法第四十八條第二項「病歷內容應清晰、詳實、完整」之規定違反；被害人高榮照於八十七年十二月四日主訴有咳嗽及食慾不振，然被告於病歷中未加列咳嗽、食慾不振之相關診斷，不僅與與醫療法第四十八條第二項之規定有不符之處，更與醫師法第十二條「醫師執行業務時，應製作病歷，記載病人病名、診斷及治療情形」之規定相違背；甚至國泰綜合醫院所記病患有腳水腫之症狀及改善情形，被告於病歷上均未做任何記載，亦違背醫師法第十二條之規定云云，惟被告縱有違反醫療法第四十八條第二項「病歷內容應清晰、詳實、完整」及醫師法第十二條「醫師執行業務時，應製作病歷，記載病人病名、診斷及治療情形」之規定，惟與被告醫療行為本身是否有疏失之認定無直接關係，且被告未於病歷詳細記載，並不當然產生被害人高榮照死亡之結果，是與被害人高榮照死亡亦無相當因果關係。㈢且依行政院衛生署醫事審議委員會鑑定意見，被告就被害人高榮照主訴之症狀，先後判斷為支氣管炎及背部挫傷，均屬合理，且處置並無不妥，尚未發現有疏失之處。㈣又嘔吐及意識不清有可能是大腦出血的發作症狀，但不限於大腦額部，任何大腦部位均可。說話困難，走路不穩及意識模糊且暈坐於地等症，有可能為大腦額部出血之發作症狀。此類病患可能產生之狀況，並無積極證據足以證明被害人高榮照由被告診療時即已產生而被告未查知之情形，此類疾病所表現之症狀與被告之醫療行為是否有疏失，無直接關聯，亦不能採為對被告不利之認定。另中央健康保險局九十年九月二十六日健保醫字第○九○○○三○八九七號函覆本院稱
：「依據全民健康保險醫療辦法第十二條規定，保險醫事服務機構對於同一療程之診療，應於保險憑證就醫紀錄欄內註記一次，如為同一醫師併行其他診治，不得另行註記。前項同一療程係指於一定期間施行之連續治療療程，其以六日以內治療為療程者，包括西醫復健治療、皮症照光治療、簡單傷口連續二日之換藥、三日內同一針濟之注射、牙醫同部位之根管治療、牙結石清除、牙體復形、拔牙治療、中醫針灸、傷科及脫臼整復同一診斷需連續治療者及其他經保險人指定以六次以內治療為療程之診療項目；其以一個月以內治療為療程者，包括洗腎、精神疾病社區復健治療、精神科心理治療、活動治療、康樂治療、產業治療、職能治療、高壓氧治療、癌症放射線治療、化學治療、減敏治療及其他經保險人指定以一個月以內治療為療程之診療項目。故經據前項說明，醫事服務機構如提供本保險同一療程之診療，當為相同疾病名稱之診斷，俾符合保險憑證註記之規定；惟於該療程進行中，如由不同醫師進行他項疾病之診療，則得由診治醫師依實際臨床診斷結果，另立不同之疾病名稱並提供適當之診療服務，爰本保險並無對於診療個案需為單一疾病名稱之限制，悉由診治醫師視病患病情與治療需要決定。」等語；中央健康保險局九十一年三月五日健保醫字第○九一○○一三七一三號函覆本院稱：「有關保險對象高榮照先生於000年00月00日之後至新店市建成中醫診所就醫紀錄乙節，經本局查據該診所醫療服務申報資料顯示，高先生就醫日期與健保卡序號分別為八十七年十一月二十日（Ｂ６）、八十七年十一月二十四日（Ｃ１）、八十七年十二月二日（Ｃ１）及八十七年十二月七日（Ｃ２），合計四次；其中八十七年十一月二十四日及同年十二月二日之就醫診療，因係施行本保險同一療程（於一定期間施行之連續治療療程），依規定健保卡僅得註記一次，申報一次診察費。另所詢該診所丙○○醫師於高先生八十七年十一月二十四日就醫時，要求其自費購買紫河車固本丸及滋腎養骨丸等藥，是否符合健保規定乙節，經查上述二項藥品非本保險收載之中藥品項範圍，惟依據本保險醫療給付原則，特約醫事服務機構收治保險對象，於需要處方治療藥劑時，以優先提供本保險收載之藥品為原則（查本保險目前收載之中藥品項已達七千餘項）。至於診所醫師之診斷、治療與用藥，因較屬醫療專業領域之認定範圍，唯一般而言診治醫師為應疾病治療需要或病情變化，應依據臨床專業，視病患實際病情，決定合適之診斷處置與治療用藥。」等語；中央健康保險局九十一年六月五日健保醫字第○九一○○○九六○四號函覆本院稱：「本案有關保險對象高榮照先生於新店市建成中醫診所就醫紀錄及本保險中醫診療、用藥規範等節，本局業於前函敬復敘明；本保險中藥之給付品項，係依『全民健康保險藥價基準』中藥用藥品項表所收載為範圍，並以ＧＭＰ中藥濃縮廠製造之濃縮中藥為限，中藥原藥材（飲片）、高價藥及療補並效之藥物，則非保險給付之中藥品項。另經據該診所醫療服務申報資料，丙○○醫師於八十七年十一月二十四日診治高先生時，係處方六日份屬健保給付之濃縮中藥品項；至許醫師另處方紫河車固本丸及滋腎養骨丸等非本保險收載給付之中藥丸，因該等藥丸非屬本保險收載之給付藥品，依據全民健康保險法第五十八條規定，該項自費情形，尚無違反健保相關規定。」等語，就中央健康保險局對於全民健康保險法相關規定之函覆，與被告之醫療行為有無疏失無直接關聯，不得採為對被告不利之認定。
綜上所述，被告之醫療行為並無過失，更遑論高榮照之死亡與被告之醫療行為有相當因果關係，此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有業務過失致死犯行，自屬不能證明被告犯罪。
五、原審認不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，核無不合。自訴人上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
中華民國九十一年七月四日
臺灣高等法院刑事第十五庭
審判長法官房阿生
法官蔡光治法官雷元結右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官汪志剛中華民國九十一年七月八日