裁判字號：臺灣桃園地方法院102年審易字第2638號刑事判決
裁判日期：民國103年02月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決102年度審易字第2638號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告王楚翊上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第14608號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文王楚翊明知偽藥而轉讓，共貳罪，各處有期徒刑參月。扣案愷他命壹包（含包裝袋壹個，驗餘毛重零點叁零玖壹公克）沒收。應執行有期徒刑肆月。扣案愷他命壹包（含包裝袋壹個，驗餘毛重零點叁零玖壹公克）沒收。
事實及理由
一、犯罪事實：王楚翊明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，且經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造外，係屬於藥事法第20條第1款未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，詎其基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於：（一）民國102年5月16日中午12時30分許，在桃園縣○○鄉○○路○○號6樓王楚翊居所，將愷他命轉讓與 陳賜銘 ，供其將愷他命摻入香菸內點燃施用；（二）102年
6月28日晚間10時30分許，在桃園縣桃園市○○路上某麥當勞速食店內廁所，將愷他命摻入香菸內，無償提供該摻有愷他命之香菸與陳賜銘施用。嗣於102年6月28日晚間10時50分許，王楚翊騎乘車牌號碼000-000號重型機車搭載陳賜銘，行經桃園縣桃園市○○路與莊敬路交岔路口前，為執行取締酒後駕車之員警，見渠等行跡可疑而盤查查獲，並扣得第三級毒品愷他命1包（驗餘毛重0.3091公克），始悉上情。
二、證據名稱：
(一)被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中之自白。
(二)證人陳賜銘於警詢中之陳述及偵訊中之證述。
(三)桃園縣政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、桃園縣政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名編號對照表（毒品編號DD-0000000、陳賜銘尿液編號D-0000000）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告。
(四)扣案愷他命1包（驗餘毛重0.3091公克）。
三、按行政院於民國91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第
39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。本案被告轉讓陳賜銘之愷他命係結晶顆粒（見偵字卷第48頁），可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告持有並轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤，被告亦表示其知悉愷他命為偽藥等語（見103年1月14日準備程序筆錄第3頁）。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依前揭法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。
四、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。起訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，容有誤會，此業經公訴檢察官當庭更正起訴法條為藥事法第83條第1項，併此敘明。被告2次轉讓偽藥之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又起訴意旨雖認被告轉讓第三級毒品與未成年人之情形，而應依毒品危害防制條例第9條規定加重其刑，然本件被告應論處藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪而非毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，業如前述，故應無同條例第9條「成年人對未成年人犯前三條之罪」之加重情形，起訴意旨所指，容有誤會。再陳賜銘係00年生，於本件案發時為19歲，並非兒童及少年福利與權益保障法所保護之少年（12歲以上未滿18歲），亦無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重其刑規定之適用。況因轉讓偽藥所保護者為國民健康之社會法益，即便受轉讓人施用之，亦屬間接受害，亦即其受讓人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使轉讓偽藥予兒童或少年，亦與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，自無該條加重刑罰之適用（參酌最高法院101年度第8次刑庭會議決議意旨），併此指明。爰審酌被告無償轉讓偽藥供他人施用，助長社會不良風氣，戕害國民身心健康，惟念其所轉讓偽藥之對象僅有1人，轉讓之數量非鉅，於犯後尚能坦承犯行，教育程度為國中畢業等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，另定應執行之刑，以示懲儆。末按被告轉讓愷他命部分係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，故扣案之愷他命縱亦為毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，然基於法律不得割裂適用原則，愷他命仍應認屬藥事法所規定之違禁物，雖依藥事法第79條規定應由主管之行政機關沒入銷燬之，惟本件尚未經行政機關沒入銷燬，而此等偽藥既屬違禁物，自應依刑法第38條第1項第1款規定，不問是否屬於犯罪行為人所有沒收之。
本案扣得之愷他命1包（驗餘毛重0.3091公克），經送驗後確呈愷他命陽性反應，且該包裝袋無法與愷他命析離，故不問是否屬於被告所有，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至鑑驗所用之愷他命，既已滅失，爰不再諭知沒收。
五、依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。
六、如不服本判決，得自收受送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
本案經檢察官廖晟哲到庭執行職務。
中華民國103年2月13日
刑事審查庭法官林宜靜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官賴昱廷中華民國103年2月14日附錄本案論罪科刑依據之法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。