裁判字號：臺灣桃園地方法院100年簡上字第319號刑事判決
裁判日期：民國100年08月17日
裁判案由：賭博
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度簡上字第319號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人SUNNATTA.上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院簡易庭100年度壢簡字第901號中華民國100年5月6日第一審簡易判決（聲請案號：
臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第5823號）提起上訴，本院管轄第二審之合議庭認應適用通常審判程序，並自為第一審之判決如下︰
主文原判決撤銷。
SUNNATTAWADEE（中文姓名： 孫雅婷 ）無罪。理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5均有明文。經查：
㈠證人KAEWSUKPHAITUN（中文姓名： 排朋 ）於警詢及偵查中
之證述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告SUNNATTAWADEE就前揭審判外陳述之證據能力，於本院準備程序及審判期日時均不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。經核上開證據資料製作時之情況，查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。
㈡本案認定事實所引用之卷內卷證資料（包括桃園縣政府警察
局龍潭分局搜索/扣押筆錄、扣押物品目錄表、簽注單1張、估價單1本等文書證據及物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告SUNNATTAWADEE，均未於本院言詞辯論終結前爭執其證據能力，茲審酌該等書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，且本院認為以之作為本案論罪之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，是依上開規定，自得為證據。
二、卷附查獲刑案現場照片共9張，係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達的情形與現場真實情形，在內容上的一致性，透過機械的正確性來加以保障，換言之，照片並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是照片之性質自非供述證據，核無傳聞法則之適用，於此亦別無證據證明上開資料有經偽造變造之情形，且經本案檢察官、被告
SUNNATTAWADEE同意做為證據，是前開照片實具證據能力。
貳、實體方面
一、公訴意旨略以：被告SUNNATTAWADEE（中文姓名：孫雅婷）意圖營利，與在泰國某不詳真實姓名成年人之大組頭（下稱大組頭），基於供給賭博場所、聚眾賭博與普通賭博之犯意聯絡，自民國99年（即西元2010年）8月間某日起至翌年2月15日16時35分許止，提供桃園縣中壢市○○路○○○號其所經營之偉婷泰式商店之公眾得出入之場所供為不特定之泰國籍賭客得出入簽賭之賭博場所，以其所有之估價單1本作為經營泰國地下樂透彩登記賭客簽注號碼、金額之用，聚集不特定之泰國籍賭客簽選號碼與該大組頭賭博財物。賭客向SU
NNATTAWADEE簽賭並交付其簽賭金額後，再由其將各賭客之簽注號碼與簽賭金額傳真至泰國該大組頭處。其賭博方式為簽選號碼以核對100年2月16日開獎之泰國樂透彩券所開出中獎號碼，簽賭金額以新臺幣（下同）50元為1單位，無上限限制，簽賭金額由SUNNATTAWADEE從中抽取百分之二十五之比例營利，餘均歸大組頭取得，並由SUNNATTAWADEE匯予大組頭營利。賭客簽中者，可得簽賭金額60倍之彩金，由該大組頭匯錢與SUNNATTAWADEE賠付予中獎賭客，如未簽中者，則簽賭金歸該大組頭贏得。詎KAEWSUKPHAITHUN（中文姓名：排朋）受不詳真實姓名綽號「JOY」（或泰語音「轉」）之成年友人之委託，基於幫助賭博之犯意，於100年2月
9日16時35分許，以「JOY」所有上填載有簽注號碼與簽注金額之簽注單1張，在上址店內，向SUNNATTAWADEE簽賭，
SUNNATTAWADEE並已將KAEWSUKPHAITHUN所提出「JOY」所填載之上開簽注單上之其中3個號碼與金額填入其上開簽單簿之其中1頁，尚有另9個號碼與金額未填寫時，即經警在上址當場查獲，扣得當場賭博之器具之上開簽單簿1本、簽單1張。因認被告SUNNATTAWADEE涉犯刑法第266條第1項前段之賭博犯罪嫌及同法第268條供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年度上字第3105號、40年度臺上字第86號、56年度臺上字第807號判例意旨可資參照）。次按「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法」、「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」（最高法院76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例意旨可資參照）。
三、檢察官認被告涉有上開刑法第266條第1項前段之賭博犯罪嫌及同法第268條供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌等罪嫌，無非係以①證人KAEWSUKPHAITHUN於警詢及偵訊時之證述等供述證據及①桃園縣政府警察局龍潭分局搜索/扣押筆錄、扣押物品目錄表；②簽注單1張、估價單1本；③查獲刑案現場照片共9張等文書及物證為據。
四、訊據被告SUNNATTAWADEE堅決否認有上揭犯行，辯稱：伊於99年8月間的確有做泰國六合彩組頭2次，但被查獲時（即
100年2月15日），伊已經沒有在賣泰國六合彩，伊當天有跟KAEWSUKPHAITHUN說伊沒有在賣，伊之所以抄寫KAEWSUKPHAITHUN欲幫朋友簽賭的號碼是因為伊看對方買很多，想參考對方的號碼，KAEWSUKPHAITHUN拿來的號碼伊都喜歡，伊打算全部寫在伊的簽注單上面，但伊還沒有寫完，警察就來了。伊當時沒有完全抄錄，因為「11、411、114、141」這些數字伊不喜歡，所以沒有抄下來，簽注單正面有111等數字是KAEWSUKPHAITHUN拿來的，至於另一面有533等號碼是另一個人在KAEWSUKPHAITHUN來之前先拿來的。此外，伊當時只是抄寫號碼，還沒有確定真的要傳真請伊母親幫伊下注，因為伊最後還要再選一次下注的號碼。而估價單上寫2月15日那一張，是伊要簽臺灣六合彩的，伊記得100年2月15日是星期二，是臺灣六合彩開獎的日期等語（參見臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第5823號卷第4頁反面至第
5頁、第41頁；本院100年度簡上字第319號卷第32頁至第34頁）。
五、經查：㈠證人KAEWSUKPHAITHUN迭於警詢、偵訊及本院審理時結證稱
：伊朋友只有給伊那張簽注單，沒有給伊賭金，伊當時將簽注單給孫雅婷（即SUNNATTAWADEE）看，孫雅婷也想一起下注這些號碼，還沒簽注完畢警察就來了。孫雅婷沒有幫伊把號碼傳真到泰國，孫雅婷在估價單上寫這些號碼說要自己去買這些號碼，但孫雅婷也不知道什麼地方可以買。伊當天有至孫雅婷的店裡詢問買泰國六合彩的事，伊當天在另一間小吃店吃東西，有個朋友寫號碼給伊，因為被告的店在小吃店隔壁，所以伊就去被告的店問有無賣泰國六合彩，被告當時回答伊：「這邊沒有賣，我也不知道那邊可以買」，當時孫雅婷只跟伊說：「借我抄」，伊朋友簽注之金額有將近1萬元等語（參見上開偵卷第9頁、第42頁；本院99年度簡上字第306號卷第47頁反面至第49頁）。互核證人之證述及被告之陳述可知：被告SUNNATTAWADEE雖於99年8月間曾擔任泰國六合彩之組頭，然於為警查獲之100年2月間，並無擔任六合彩組頭，且其抄寫KAEWSUKPHAITHUN所提供之簽注單，目的僅在作為其簽注泰國六合彩之參考，又被告於本院審理時自承估價單上600及1000是指下注之金額，「乘以」是指可以轉號碼，例如下注489的話，如果出來的牌是498、
984，也算中獎，下注489號碼，下注金額600元，而開出
489，獎金是3倍（即1,800元），但如果開出984、498，獎金是1倍（即本金600元），但每個組頭給的倍數不一樣，而估價單中品名部分「w」是泰國字的縮寫，意思是上，另一個泰國字「」意思是下，寫上、下是因為泰國六合彩開出的號碼有分上、下兩個區塊，所以下注的人必須要在簽單上註明上或下，表示簽單上所簽的號碼是要押它開上或下。而六合彩之數字是0到9，一期開一組號碼，分上、下，上就是開3個號碼，例如012或013，以此類推，下就是開2個號碼，例如01、02，以此類推，489這個號碼就是玩上這個區塊。玩上這個區塊，也可以玩2個數字，就是對後面2個號碼，泰國六合彩一個月開獎2次，即每月1號及16號等語（參見上開本院簡上卷第32頁至第34頁），參以卷附之簽注單之正反面確實分別依照順序由上至下、由左至右依序寫有㈠「111=600、489=600×600、771=500、177=50
0、717=500、117=500、711=500、171=500、71=1000×1000、89=1000×1000、71=1000×1000、89=1000×1000」及㈡「353=500、335=500、533=500、411=500、114=500、141=500、35=1000×1000、11=1000、35=1000×1000、11=1000」等數字（簽注單詳見上開偵卷第18頁），佐以卷附之估價單上確實分別由上至下填有㈠估價單編號
NO.009229：「100年2月16日、w（即泰文上之意）57，數量1000、39，數量200；（即泰文下之意）57，數量10
00、39，數量200」、㈡估價單編號NO.009231：「100年
2月16日、w（即泰文上之意）353，數量500、335，數量500、533，數量500、35，數量1000×1000；（即泰文下之意）35，數量1000×1000」、㈢估價單編號NO.00923
2：「100年2月16日、w（即泰文上之意）569，數量50×50、69，數量100；（即泰文下之意）69，數量100、66，數量200、44，數量200」、㈣估價單編號NO.00923
4：「100年2月16日、w（即泰文上之意）111，數量60
0、489，數量600×600、71，數量1000×1000」（估價單詳見上開偵卷第19頁至第21頁、第23頁），而無「11、41
1、114、141」等數字，足徵被告確實僅依序抄寫「353、335、533、35」等數字，而略過「411、114、141、11」等數字未加以填寫。衡情，若被告確係組頭，其於抄寫賭客所簽注之號碼時，理應依序將賭客所填寫之全部號碼逐一抄寫，然被告卻僅抄錄「353、335、533、35」等數字，顯然缺漏「411、114、141、11」等數字外，亦未按照賭客所填寫之全部號碼逐一加以抄錄，堪信被告陳稱伊係抄牌做為自己簽賭之參考，伊不喜歡「11、411、114、141」等數字，所以沒有抄寫上開數字等詞，並非虛構。
㈡又被告陳稱：編號NO.009233估價單，乃用以簽注臺灣六合
彩，伊記得當天（即100年2月15日）是星期二，也是臺灣六合彩開獎之日子等語（參見上開本院簡上卷第32頁、第33頁），經查，上開估價單上確實記載「100年2月15日，49、44-49=100、35-39=100」等數字，核與前述4張估價單欲簽注之日期不同，且其記載簽注數字及金額之方式亦大不相同，佐以100年2月15日確如被告所言，乃六合彩欲開獎之星期二，輔以被告就此張簽注單究係做何用途，於本院審理時均為一致之陳述，亦足堪信其稱該張簽注單與被訴事實無涉乙情為真實。故原審認上開簽注單上之泰文文字「w」及數字「49」乃簽注者之代碼，顯有誤會。
㈢至被告雖就證人KAEWSUKPHAITHUN所提供之簽注單，逐一抄
錄簽注之數字及下注金額，惟一般賭博者之心態，於面對他人較為大筆之簽注（證人KAEWSUKPHAITHUN於本院審理時證稱該筆簽注有將近1萬元）時，多會推測他人或因有小道消息，或因以其他方式獲得所謂之「明牌」，故抄錄他人簽注之數字，做為自己下注之參考，實與常情無違。此外，欲藉由他人簽注之金額判斷該組號碼開牌之機率，實屬人之常情，故被告逐一抄錄證人所提供之簽注數字及下注金額，除與常情無違外，亦與被告陳稱其將上開數字抄錄下來，係用以做為最後下注之參考，並於確定所欲下注之號碼後再傳真請其母親代為下注等詞不謀而合，而堪認為真。
㈣綜上所述，聲請簡易判決處刑意旨所憑事證，尚無從形成被
告確有於100年2月間擔任泰國六合彩組頭，並進而認定被告涉有刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌及同法第268條之意圖營利，提供賭博場罪嫌及意圖營利，聚眾賭博罪嫌之犯行。至被告雖自承有於99年8月間做泰國六合彩組頭2次，然此部分除被告之自白外，依卷附之證據，實無法佐證被告確有於99年8月間涉有上開犯行。此外，本院復查無其他積極事證足以證明被告確有檢察官所指犯行，揆諸首揭說明，自屬不能證明其犯罪，而應為無罪之諭知。原審法院誤認上開泰文文字「w」及數字「49」乃簽注者之代碼，進而推論卷內所附之所有估價單均為被告用以替他人簽注泰國六合彩所用之物，僅係未及抄寫簽注單上所寫之全部號碼，並據此認定被告涉有上揭犯行，而為被告有罪之諭知，顯有未洽，上訴人即被告上訴意旨否認犯罪、指摘原判決不當，為有理由，原判決既有上開違誤之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。另本院判決被告無罪已如前述，檢察官聲請為簡易判決處刑，即有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款之情形，自不得以簡易判決程序處刑，爰於撤銷原判決後，依同法第452條之規定，以通常程序審理，並自為第一審判決，改諭知被告無罪。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳靜怡到庭執行職務。
中華民國100年8月17日
刑事第五庭審判長法官潘政宏
法官劉淑玲法官石蕙慈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官羅婉榕中華民國100年8月18日